EXP. N.º
02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG “ACCIÓN DE LUCHA
ANTICORRUPCION”
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 días del mes de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, que se adjunta, y con el voto singular en el que convergen los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen, que se agrega.
ANTECEDENTES
Con fecha 29
de octubre del 2004,
Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a través de doña Pilar Mazzeti (ex titular de dicha cartera), dispuso la distribución masiva y gratuita de la denominada “Píldora del día siguiente”, por considerarla como un método anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la misma condición que un fármaco para beneficio de la población menos favorecida; que este proceder sin embargo resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribución media una mala y engañosa información en cuanto a sus propiedades abortivas y a su supuesta condición de medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato masivo cuya apología de impunidad se está propiciando con el citado programa abortivo; y que para tratar de legitimar su proceder la ministra ha argumentado que las citadas píldoras se venden desde el año 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que al permitirse su acceso a personas que ostentan medios económicos suficientes, debe también facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de control de la natalidad.
Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud responde a intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos económicos nacionales e internacionales (empresas biotecnológicas) que hacen de la ciencia un negocio aun a costa del resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad.
Agrega que a
raíz de ello es que fue expedida
Aduce también que el método referido actúa: i) Inhibiendo o retrasando la ovulación; ii) Dificultando la migración espermática debido al espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningún momento quedó acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantación, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo.
Sostiene por último la representante de la demandada que la restricción en el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pública, en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con un método anticonceptivo científicamente reconocido para evitar embarazos no deseados.
Con fecha 17
de agosto de 2005 el Vigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,
declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda,
fundamentalmente por considerar que por el desempeño de la demandada en cuanto a
la ejecución del Programa de Distribución Pública de la denominada píldora del
día siguiente, se podría generar una amenaza sobre el derecho a la vida del
concebido al no haberse descartado en forma palmaria el “tercer efecto” del
citado fármaco. La demanda sin embargo se desestima en cuanto al extremo en el
que se solicitaba la previa consulta al Congreso de
En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser considerados en la condición de amicus curiae diversas entidades y organizaciones:
a)
b)
c)
d) El Colegio Médico del Perú, quien mediante escrito del 15 de marzo del 2006 especifica que la política de Estado destinada a garantizar el acceso al anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y extremadamente pobres constituye la respuesta más adecuada que el Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificación familiar. Añade que por lo demás la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de información o de actualización en la información sobre el mecanismo de acción de las hormonas del citado anticonceptivo, sólo así se explica que el supuesto teórico de acción antiimplantatoria del óvulo fecundado en el endometrio continúe siendo un tema de controversia.
e)
El estudio para
f)
g)
h)
i)
1 . De acuerdo al petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional tiene por objeto que el Ministerio de Salud se abstenga de:
(i) Iniciar el programa de distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente” en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita.
(ii)
Distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda
aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin
previa consulta del Congreso de
Legitimidad procesal
2 .
De manera preliminar a la solución de la presente
controversia y aun cuando en la sede judicial ya ha habido en su momento un
pronunciamiento sobre las excepciones deducidas por
3 .
Por la específica cuestión controvertida que no trata de un particular
interés que corresponda de manera exclusiva y excluyente a la demandante, sino
que se trata de un interés jurídico general que traspasa dicho interés
particular al ingresar al ámbito del interés común, podríamos afirmar que se
configuraría el supuesto de un interés difuso al que se refiere el artículo 40
del Código Procesal Constitucional.
Siendo que el presente caso se encuentra
referido a la distribución gratuita de un producto farmacéutico vital para la
vida misma que como derecho fundamental de la persona humana obliga a su
protección por el Estado, la que desde luego alcanza en general a los
consumidores, corresponde asumir dicha protección conforme lo prescribe el
artículo 1° de
Cuestiones a
resolver
§1. Derecho a recibir información
4 .
En la
normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de este derecho.
Así se tiene el artículo 19º de
5 .
En
cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la información
sobre los distintos métodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto
básico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados
en el artículo 6º de
§2. Derecho a la autodeterminación reproductiva como un derecho
implícito del libre desarrollo de la personalidad y autonomía
6 .
El derecho a la
autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el más
genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste
en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen a la persona.
Pero también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación
reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona
humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y
libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin
ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones.
Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el
momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear
y reproducirse; y, 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo
[STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez]. En consecuencia, toda mujer
tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo
que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere
tener, con quién y cuándo.
§3. La vida como
derecho fundamental
7 . Dado que nuestro orden jurídico protege al ser humano desde la concepción, y se acusa a la denominada “Píldora del Día Siguiente” de afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deberá responderse las siguientes cuestiones:
ü ¿La eliminación de un embrión fecundado antes de su completa anidación en el endometrio implica una afectación del derecho a la vida de un ser humano?
ü ¿El embrión fecundado es el “conceptus” al que el derecho peruano le otorga protección jurídica?
ü ¿La concepción se produce en la fecundación o en la anidación o también llamada implantación?
ü ¿Cuáles son los efectos de la píldora en la madre y en el proceso reproductivo humano?
Sólo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas será posible establecer jurídicamente si es que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por nuestro ordenamiento jurídico interno.
3.1. El Tribunal Constitucional, derechos
fundamentales y el derecho a la vida
8 .
El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades
inherentes emanadas de todo ser
humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados grupos
sociales o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su
proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado
constitucional democrático y social. Los Estados han venido efectuando un
reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las normas
fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un presupuesto de su
exigibilidad como límite al accionar estatal y al de los propios particulares.
Sin embargo, tal exigibilidad no sólo aparece desde el reconocimiento positivo
sino, quizá con mayor fuerza, a partir de la connotación ética y axiológica de los derechos
fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho
de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin
supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de
9 .
El Tribunal Constitucional ha señalado en
relación al derecho a la vida que “Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa
de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el
Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone
la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su
proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto
ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier
derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante
la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos
tales derechos.” [STC N.°
01535-2006-PA, fundamento 83).
10 .
Dado
que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia
físico-biológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional lo encontramos definido también desde una perspectiva material.
Así, se ha dicho que “actualmente, la
noción de Estado social y democrático de Derecho concreta los postulados que
tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida,
entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder,
sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del
Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar,
entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.”[STC N.° 01535-2006-PA,
fundamento 82].
3.2.
El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los
que el Perú es parte
11 .
El derecho a la
vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado también por documentos
internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Perú forma
parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por
12 .
Así, por
§4. La ontogénesis humana desde la
perspectiva de la ciencia
4.1. Identidad genética e individualidad
biológica
13 .
Chieri y Zannoni, respecto a la formación de una
nueva individualidad genética, señalan que “en el caso del hombre, todas las
células surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unión
del óvulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre. El
óvulo aporta toda la maquinaria celular, además de un núcleo que contiene la
mitad de la información genética de la madre. El espermatozoide aporta
exclusivamente el núcleo con la mitad de la información genética del padre. La
fusión de ambas informaciones genéticas da lugar al material genético del hijo;
en consecuencia, cada nuevo individuo es único en su información genética, de
aquí el término de individualidad biológica”. Prosiguen afirmando que “a su vez,
esta información de la primera célula es heredada por cada una de las células
que se van a desarrollar a continuación, de manera que todas tienen el mismo
material genético. Es por ello que si se estudia el ADN de células(...) De cualquier parte del organismo, siempre se
encuentra el mismo material genético, propio de cada individuo y diferente de
cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigóticos”. [Chieri, Primarosa y ZannonI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 2001, p.
4].
4.2. Teorías sobre el inicio de la
vida
14 .
Desde el punto de vista de la ciencia
médica existen diversas teorías que pretenden identificar el momento en el que
la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el
instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana
contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona llega a su
fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera
la actividad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo, las más importantes
considerando el número de seguidores, y que justamente han sido ampliamente
debatidas a partir del caso en cuestión, se encuentran en la llamada Teoría de
(i)
De los que se adscriben a
(ii)
§5. El concebido como sujeto de protección
jurídica
5.1. Tratamiento del concebido en el
ordenamiento jurídico peruano
15 .
El
Código Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho
romano, establecía en su artículo 1° que “El hombre, según su estado natural, es
nacido o por nacer”, y en el artículo 3° que “al que está por nacer se le reputa
nacido para todo lo que le favorece”; para finalmente agregar en el artículo 4°
que “El nacido y el que está por nacer necesitan para conservar y trasmitir
estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su
concepción, que vivan cuando menos
veinticuatro horas y que tenga figura humana”.
16 .
El
proyecto de Código Civil de 1890 era, por su parte, hasta más preciso al
establecer en su artículo 149 que “el hombre, según su estado natural, es
concebido o nacido”, agregando que “al concebido se le reputa nacido para todo
lo que le favorece”. Ya el Código Civil de 1936 no utiliza el término
“concebido”, como se preveía en el proyecto antes glosado, sino que establecía que “El nacimiento determina
la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le
favorece, a condición de que nazca vivo”.
17 .
El
Código Civil de 1984, en su artículo 1° declara que “la persona humana es sujeto
de derecho desde su nacimiento”, agregando que “la vida humana comienza con la
concepción”, y que “El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece”. Por su parte, el Decreto Legislativo N.° 346 – Ley de Política
Nacional de Población, establece en el artículo IV inciso I del Título
Preliminar que “
18 .
El
derogado Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N.° 26102,
en el artículo I del Título Preliminar definía: “Se considera niño a todo ser
humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde
los 12 hasta cumplir los 18 años de edad”; y, en cuanto a los derechos, señalaba
en su artículo 1° que “Todo niño y adolescente tienen derecho a la vida desde el
momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido,
protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su
integridad y desarrollo físico o mental”. Ambas disposiciones se repiten
prácticamente de manera literal en el vigente Código de los Niños y Adolescentes
aprobado por Ley N.° 27337.
19 .
Tanto por la normativa internacional como
la nacional (constitucional como infraconstitucional)
resulta evidente que la vida es protegida desde la concepción; siendo ésta, por
lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión
ya determinada, y sobre la cual no tendría utilidad hacer en este momento
disquisiciones mayores.
20 .
Aun
así, y he ahí una de las claves de la controversia, del conjunto de normas
anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen
referencia a la vida y su protección jurídica desde la concepción, se aprecia
que ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se
produce la concepción. Sin embargo, debe remarcarse que sí existe una norma,
actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posición respecto al
momento desde el cual se debe brindar atención y protección al ser humano,
fijándolo en este caso a partir de la fecundación.
21 .
Se
trata del documento denominado “
5.2. El concebido para la doctrina
jurídica
22 .
Es
importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido entendido el término
concepción en el mundo jurídico a través
de los diccionarios jurídicos; por lo que se recurrirá a uno histórico de
nuestro país y a dos de los más usados
en el mundo hispano: los diccionarios de García Calderón, Cabanellas y Omeba, respectivamente. Es así que
estas fuentes definen el término concepción de la siguiente
manera:
(i)
“Unión de los materiales suministrados
por ambos sexos en el acto procreativo, para la
formación de un nuevo ser”, y se
remite, entre otros al término preñez [García Calderón, Francisco. Diccionario de
(ii)
“El
acto de la fecundación y comienzo del proceso vital”. Se agrega que
fisiológicamente “La concepción se efectúa en el momento en el cual la cabeza
del espermatozoide penetra en el óvulo. La concepción no es inmediata a al
cópula carnal; pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde ésta al
instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvulo o
elemento femenino”. En cuanto al aspecto estrictamente jurídico señala que
“Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…”
[Cabanellas, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
Tomo II. Buenos Aires: Heliasta, 16° edición, 1981, p.
253].
(iii)
“Del
latín (concepto-ónis). Acción y efecto de concebir. Biológicamente es el
momento de fecundación del óvulo, que determina en el orden jurídico, el
comienzo de la existencia de la persona” [Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica
Argentina, sine data, Tomo III, p. 578].
23 .
Dentro del campo jurídico, como se encuentra glosado supra, si bien se
reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no
define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha señalado, expresamente se
inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundación.
Dentro de esa situación de controversia anotada, es posible
identificar:
(i)
Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de
ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y específicamente a partir de
la fusión de los pronúcleos y la formación de la nueva
célula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, sólo para
citar a los peruanos, Marcial Rubio
Correa, CARLOS Fernández Sessarego y Enrique Varsi Rospigliosi,
reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho civil
y derecho genético,
respectivamente. Esta posición considera que toda la información constitutiva
del nuevo ser ya está contenida en esa primera y única célula; ella contiene el
código de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano
nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda la información
necesaria y a la vez suficiente que define las características de un nuevo ser
humano, único e irrepetible, surge de la unión de los
23 cromosomas femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa
inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le
condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia
naturaleza, menos aún el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos
los demás. De otro lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la
etapa de desarrollo implicaría una vulneración del principio derecho de
igualdad, reconocido tanto por nuestra constitución como por todos los tratados
internacionales de derechos humanos.
(ii)
Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidación del
óvulo fecundado en el útero materno como el inicio de la vida humana, la
gestación y por ende el embarazo de la mujer. Entre ellos se encuentran Luis BRAMONT Arias,
Luis Bramont-Arias Torres, Raúl Peña Cabrera, Luis Roy Freire, Felipe
Villavicencio Terreros y José Hurtado Pozo, todos juristas reconocidos en el
ámbito penal, siguiendo así la corriente mayoritaria en este campo del
Derecho.
24 .
Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de
reproducción humana y cada una de las etapas del íter
vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyándose en lo que la ciencia médica
señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controversias que se le
presenten. Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar a
una respuesta definitiva, el mundo jurídico también se encuentra dividido. Es
por ello que, para la solución del presente caso, adquieren singular relevancia
algunos principios de interpretación de los derechos fundamentales, como el pro homine y
el favor débilis.
§6. Aplicación de los principios de
interpretación constitucional: La posición del Tribunal Constitucional respecto
a la concepción
6.1.
Principios de interpretación de
25 .
Si
se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al mismo
tiempo se hace mención también a la parte dogmática de
26 .
De
allí que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas
tanto en la ciencia médica como en la jurídica, resulta necesario acudir al
criterio de interpretación constitucional denominado por la doctrina como
“interpretación institucional”, y que ya ha sido utilizado y definido en la
jurisprudencia de este Colegiado.
6.1.1. Interpretación institucional
27 .
Este
criterio interpretativo [STC N.º 0008- 2003-PI,
fundamento 5] permite
identificar en las disposiciones constitucionales una lógica hermenéutica
unívoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado social y democrático
de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas
como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones
incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a
Por ello es
necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar
28 .
Dichos principios, que no son sino muestras de un
criterio de interpretación institucional superior, permiten inferir lo que Peter Häberle denomina las
“cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin
duda, se encuentran contenidas también en
29 .
Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar
los contenidos valorativos dispuestos en
30 .
Los fundamentos axiológicos de
31 .
En
efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia
concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda
aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro orden
constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre
ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de
“derecho”, pues estará condenado al repudio social.
32 .
De
otro lado, existe un
conjunto de principios o directrices de aplicación e interpretación propios de los derechos fundamentales. En tal medida, para el
análisis del presente caso resulta imprescindible considerar de manera especial
como pauta o cauce hermenéutico el principio pro homine y
el principio pro debilis, justamente porque se presenta en la
circunstancia de analizar un caso donde se encuentran en cuestión el derecho a
la vida y la situación o condición más débil en que podría encontrarse el ser
humano: cuando inicia su proceso vital, el primer paso en el desarrollo de su
vida que acabará con la muerte.
6.1.2. Principio pro homine
33 . El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC N.º 1049-2003-PA, fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, también implica que debe preferirse la norma o interpretación más restringida cuando de los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean éstas de carácter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o de interpretación alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos.
6.1.3. Principio pro debilis
34 . Debe también servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro debilis o principio de protección a las víctimas, que junto con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra.
6.2. Análisis en
concreto
35 .
Este Tribunal considera que se debe ser sumamente
cauteloso en la dilucidación de este caso, en el que existen posiciones
encontradas desde la ciencia respecto a los efectos de la píldora en el cuerpo
de la madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar
las dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva cuándo es que la vida
comienza, pues la auctoritas de este Colegiado no
es científica, si le corresponde administrar sobre la duda que genera la
inexistencia de consenso y certeza sobre los efectos de la píldora.
36 .
Para ello, previamente se debe adoptar una
posición evidentemente sobre fundamentos que resulten razonables y justos, y sin
olvidar que lo que se está interpretando es nada menos que la norma
constitucional, la cual, “no es otra cosa que un ensayo, tal vez imposible y
casi podríamos calificarlo de “fáustico”, pero profundamente humano y digno de
ser interpretado, de transformar en derecho escrito los supremos valores, la
pretensión de ”encerrar” de “definir” en una norma positiva, lo que por su
naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto”. [Cappelletti, M. El control judicial de la constitucionalidad
de las leyes en el derecho comparado. Traduc.
De Cipriano Lara y Héctor Fix Zamudio, México, 1996, p.
74].
37 .
A este Colegiado correspondía pues, dentro del marco constitucional y
sobre la base de los valores y principios que la configura, ponderar
adecuadamente cada una de las posiciones expresadas y mostradas en el
expediente, respecto a lo que la ciencia médica entiende por concepción y el
momento en que ésta se produce. Igualmente debe ponderar lo que dice la doctrina
y normativa jurídica, que no hace sino replicar la controversia inconclusa sobre
este hecho tan trascendental. Este inacabado debate, del que se ha dado sólo
somera cuenta, no hace sino mostrar de manera descarnada el hecho de que el ser
humano, tan orgulloso de sí por el avance científico y grado de evolución que ha
logrado, todavía no es capaz de determinar, sin lugar a controversia, el
instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su
especie.
38 .
Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aquí, y surgiendo la
disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación
constitucional desarrollados supra respecto a la constitución
del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un
nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con
lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la
ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e
irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que
podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida
independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del
desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun
cuando hay un vínculo inescindible entre
concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones
diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo
y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición
de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de
concebido.
§7. La
denominada “Píldora del Día Siguiente” y sus
efectos
39 .
La
abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la
información traída al proceso por las partes y por las personas a las que se les
ha permitido intervenir en las instancias precedentes, información científica
que se pone de lado de una y otra posición y que aún en la incertidumbre el
Tribunal está en el deber de decidir puesto que conforme a lo que prescribe el
artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los jueces
no pueden dejar de resolver el conflicto sometido a su determinación, ni en
casos de vacíos de la ley o en ausencia de ella.
7.1. Lo que dicen los insertos en el
producto, respecto a sus efectos
40 .
Junto con lo anterior, en que, como se ha
reseñado, existen posiciones encontradas en el mundo científico respecto a los
efectos de la píldora, es necesario e importante determinar lo que los
fabricantes y/o distribuidores del producto, que operan en nuestro país con sus
correspondientes autorizaciones, refieren respecto de aquél y la forma en la que
actúan.
a. GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 ó 1.5 mg., elaborado en Argentina por Laboratorios Blipack, S. A. En el inserto del producto se señala: “Farmacodinamia: El mecanismo de acción de levonor-gestrel no se conoce completamente. GLANIQUE, en dosis de dos tomas… o dosis única… bloquea la ovulación, impidiendo la fecundación si la relación sexual ha ocurrido en las 72 horas precedentes a la ovulación, es decir en el periodo durante el cual el riesgo de fecundación es el más alto. Podría impedir igualmente la implantación de un óvulo, pero es ineficaz si el proceso de implantación ha comenzado” . (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en: http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280.htm).
b. TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: Levonorgestrel inhibe la secreción de la gonadotropina e la pituitaria anterior, previniendo la ovulación y la maduración folicular. Interfiere con la fertilización y la implantación en el ciclo luteal por espesamiento del moco cervical y cambios en el endometrio”. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en: (http://www.farmindustria.com.pe/productos/222.html).
c. POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por: Laboratorio Gedeon Richter S.A.Budapest, Hungría. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: POSTINOR 2 (levo-norgestrel) a la dosis recomendada inhibe la secreción de las gonadotropinas de la hipófisis anterior, de este modo actúa impidiendo o previniendo la ovulación y la maduración folicular. Asimismo, tiene acción anticonceptiva a través de otro mecanismo interfiriendo con el transporte espermático por espesamiento del moco cervical. Consecuentemente, previene la fecundación e implantación en el ciclo luteal. Por el contrario, no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantación. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en la página web www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/32067.htm).
d.
NORTREL
(Levonorgestrel) 0,75 mg.;
Laboratorios Farmacéuticos Markos S.A. En el inserto
del producto se señala: “Acción Farmacológica: Mecanismo de acción/Efecto.
Anticonceptivo (sistémico): La inhibición de la excreción de las gonadotropinas
de la pituitaria anterior previene la ovulación y la maduración folicular y es
una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel.
En algunos pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de progestinas, particularmente implantes subdérmico de levonorgestrel, la
ovulación no se suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto anticonceptivo de la progestina se alcanza a través de otros mecanismos que
resultan en interferencia con fertilización e implantación en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del moco cervical y cambios
en el endometrio.”. (Negrita y subrayado nuestro). (información
aparecida en http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm).
e.
POST
DAY
(Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto del producto se señala:
“Acción Farmacológica:
POSTDAY es un medicamento que inhibe y retrasa la ovulación,
altera el transporte espermático mediante el espesamiento del moco cervical. Posteriormente impide la fecundación e
implantación por lo que no se debe administrar después de dicho suceso.
Una de las acciones anticonceptivas del levonorgestrel
es la inhibición de la secreción de gonadotropina de la glándula pituitaria
anterior previniendo la ovulación y maduración del folículo”. (Negrita y
subrayado nuestro). (información aparecida en la siguiente dirección electrónica
http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/47894.htm).
41 .
Conforme se desprende de la glosa
aparecida en el inserto de los cinco productos mostrados y autorizados en
nuestro país como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace
referencia al denominado “tercer efecto”, esto es expresamente refieren, según
el caso, que además de inhibir la ovulación o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la
implantación.
42 . El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, aprobado por D.S., N.º 010-97-SA, en su artículo 49º modificado por D.S. N.º 020-2001-SA establece que “El prospecto o inserto que acompaña al producto farmacéutico deberá consignar, la siguiente información: a) Nombre del producto farmacéutico. b) denominación Común Internacional (DCI). En el caso de los productos medicinales homeopáticos se deberá consignar el nombre científico del recurso o recursos utilizados. c) Forma farmacéutica. d) Principios activos y excipientes (c.s.p.). e) Acción farmacológica. f) Indicaciones. g) Cuando corresponda, deberá indicarse las interacciones con otros medicamentos y con alimentos, contraindicaciones, precauciones incompatibilidad, reacciones adversas, advertencias y tratamiento en caso de sobredosis. h) Dosis y vía de administración. Información sobre algunos excipientes cuyo conocimiento sea necesario para un correcto uso del producto.”
De acuerdo a las Identificaciones Estándar de Datos en Salud, aprobado por D.S. N.º 024-2005-SA, “Rotulado”, se define como (ítem 20 del anexo): “Leyenda o escrito, inserto o prospecto que se imprime o adhiere en los envases del producto, se le adjunta o lo acompaña y que contiene la información técnica que obra en el registro sanitario del producto”. En el mismo cuerpo legal se define (ítem 19) Registro Sanitario como “Procedimiento de aprobación por la autoridad sanitaria competente del Perú para la comercialización de un medicamento, una vez que el mismo ha pasado el proceso de evaluación. El registro debe establecer el uso específico del medicamento, las indicaciones y contraindicaciones para su empleo”.
43 . Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los envases de los productos farmacéuticos en general, y obviamente en los que corresponden a Levonorgestrel en sus distintas presentaciones y marcas, no sólo se trata de informaciones que los propios fabricantes consignan sobre la base de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que colocan al acceso del público. También, y esto es sumamente importante relevar, constituyen dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al momento de otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se está aprobando su comercialización “una vez pasado el proceso de evaluación” (evaluación que –se supone- es muy rigurosa, dada la naturaleza del producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer dicho registro el uso específico del medicamento, las indicaciones y las contraindicaciones para su empleo.
44 . Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de emergencia sobre el endometrio y la implantación, el mismo Ministerio de Salud reciba y previa evaluación apruebe registros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo lo contrario.
7.2. Lo que dice
45 . A mayor
abundamiento, es necesario referir lo que respecto a los anticonceptivos de
emergencia y, específicamente del producto Plan B (una de las formas como se
presenta el producto en los Estados Unidos), señala
a.
1. What is emergency contraception?
Emergency contraception is a method of preventing pregnancy to be
used after a contraceptive fails or after unprotected sex. It is not for routine
use. Drugs used for this purpose are called emergency contraceptive pills,
post-coital pills, or morning after pills. Emergency contraceptives contain the
hormones estrogen and progestin (levonorgestrel), either separately or in combination. FDA has approved two products
for prescription use for emergency contraception – Preven (approved in 1998) and
Plan B (approved in 1999).
Su traducción sería :
¿Que es anticoncepción de emergencia?
La
anticoncepción de emergencia es un método de prevención de embarazo, a ser usado
cuando un anticonceptivo falla o luego de sexo sin protección. No es de uso rutinario. Los medicamentos (drogas) usados para
éste propósito, son llamadas píldoras (pastillas) anticonceptivas de emergencia,
píldoras post coito o píldoras del día siguiente. Los anticonceptivos de
emergencia contienen las hormonas estrógeno y progesterona, ya sea por separado
o en combinación.
b.
2. What is Plan B?
Plan
B is emergency contraception, a backup method to birth control. It is in the
form of two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are taken by mouth
after unprotected sex. Levonorgestrel is a synthetic hormone used in birth
control pills for over 35 years. Plan B can reduce a woman’s risk of pregnancy
when taken as directed if she has had unprotected sex. Plan B contains only
progestin, levonorgestrel, a synthetic hormone used in birth control pills for
over 35 years. It is currently available only by prescription.
Su
traducción sería:
¿Qué es el Plan B?
Plan B es anticoncepción de emergencia, un método backup de control de natalidad. Se administra en forma de dos pastillas de levonorgestrel que se toman por vía oral, luego de haber tenido sexo sin protección. Levonorgestrel es una hormona sintética usada en píldoras de control de natalidad (anticonceptivos) por más de 35 años. Plan B reduce el riesgo de la mujer de quedar embarazada, cuando es ingerido tan pronto haya tenido sexo sin protección. Plan B contiene sólo progestin, levonorgestrel, una hormona sintética usada en píldoras de control de natalidad por mas de 35 años. Regularmente, se puede conseguir bajo prescripción (médica).
c.
3. How does Plan B work?
Plan
B works like other birth control pills to prevent pregnancy. Plan B acts
primarily by stopping the release of an egg from the ovary (ovulation). It may
prevent the union of sperm and egg (fertilization). If fertilization does occur, Plan B may
prevent a fertilized egg from attaching to the womb (implantation). If a
fertilized egg is implanted prior to taking Plan B, Plan B will not work.
(resaltado y
subrayado nuestro).
Su traducción sería:
¿Cómo trabaja (actúa) Plan B?
Plan B trabaja como cualquier otra píldora de control de natalidad, para prevenir el embarazo. Plan B actúa primeramente, paralizando la liberación de un huevo (ovulo) del ovario. Puede impedir la unión entre el espermatozoide y el óvulo (fertilización). Si ocurriese la fertilización, Plan B puede impedir que el óvulo fertilizado se adhiera en el útero (implantación). Si el óvulo estuviera implantado antes de tomar Plan B, Plan B no trabaja.
46 .
La misma Agencia norteamericana para
Cuya traducción es: “Farmacología clínica. 12.1 Mecanismo de acción. Las píldoras de anticoncepción de emergencia no son efectivas si las mujeres se encuentran embarazadas. Plan B One-Step se cree que actúa como un anticonceptivo de emergencia principalmente evitando la ovulación o la fertilización (por alteración del transporte del esperma y óvulos). Adicionalmente, puede inhibir la implantación (por alteración del endometrio). No es efectiva una vez que el proceso de implantación ha comenzado”.
Es importante referir que el inserto del producto PLAN B aquí glosado, ha sido revisado en julio del 2009, según se consigna al pie del documento.
§8. La necesidad
de recurrir al principio precautorio en el caso concreto
47 .
Junto a los principios que nos han
servido de pauta interpretativa respecto al derecho a la vida; para la adopción
de una posición respecto a la denominada “Píldora del Día Siguiente” y su
acusada afectación al concebido con el denominado tercer efecto, que produciría
cambios en el endometrio y no permitiría la anidación, será necesario utilizar
el denominado por la doctrina y la legislación principio precautorio. Esta directriz
adquiere especial relevancia en los casos donde se encuentran en controversia la
posible afectación de los derechos a la salud y la vida, por actividades,
procesos o productos fabricados por el hombre.
8.1. Principio
precautorio
48 .
El
principio precautorio inicialmente creado para la protección del hábitat de
animales y después en general para la protección de la ecología y el medio
ambiente, ha pasado ya también a ser pauta o recurso para el análisis de
actividades, procesos o productos
que puedan afectar a la salud del ser humano. La salud humana es uno de los ejes
fundamentales del recurso a este principio.
49 .
Al
principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a)
la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia
de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido
establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun
cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o
incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos
efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que
el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la
salud, el ambiente, la ecología, etc. Una característica importante del
principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de
la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades o
procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro
o no dañan la salud o el medio ambiente.
50 .
Respecto de este principio el Tribunal
Constitucional ha señalado que “b) El “principio precautorio” o también
llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra estrechamente ligado al
denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de
protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente.
Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la
falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos
casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para
prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este” [STC N.º
3510-2003-PA]. Adicionalmente ha señalado en la misma sentencia que
“c) Si bien el
elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica
para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la
gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables
y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de
adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibición
absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado
grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado,
mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de
mayores controles y la imposición de ciertas
limitaciones”.
51 .
Por
lo expuesto, atendiendo a que, según lo evidenciado en autos, el mundo
científico se encuentra fisurado respecto a los
efectos del AOE sobre el endometrio y la implantación; es necesario ponderar
cada una de las posiciones expresadas, a fin de definir jurídicamente si tales
efectos existen. Dada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia
de las opiniones presentadas durante el proceso, este Tribunal considera que hay
suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en
la que actúa el AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectaría fatalmente al concebido
en la continuación de su proceso vital. Esta decisión se adopta fundamentalmente
sobre la base de la información expresada en los insertos de cada una de las
presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad
hacen referencia a tal efecto.
52 . No obstante ello, la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha señalado, ésta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en día. Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición.
8.2. Dilucidación de la
controversia
53 .
Por
lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepción
se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a
partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos
materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por
otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la
denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta al endometrio y por ende el
proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido
se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el extremo de la
demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada
“Píldora del Día Siguiente”, debe ser declarado fundado.
54 .
Respecto al extremo de la demanda en el
que se pide que una decisión del Poder Ejecutivo dependa de una eventual y
previa consulta al Congreso de
§9. Algunas
consideraciones en torno a la venta de la denominada “Píldora del Día
Siguiente”
55 .
Sobre la base de las consideraciones
expuestas supra, se ha fundamentado la
inconstitucionalidad de la distribución gratuita como método anticonceptivo del
Programa Nacional de Planificación Familiar del AOE. Sin embargo, este Colegiado
estima necesario plantear algunas valoraciones sobre la venta y expendio del
producto en farmacias privadas y establecimientos comerciales, no obstante no
formar parte del petitorio de la demandante. Y ello porque los posibles efectos
derivados de la libre comercialización desinformada de
56 .
Todos estos elementos de análisis no se
afincan en el ámbito de un pretendido perfeccionismo moral ni en el de la tutela
dispensada por un Estado paternalista, Los términos de por sí complejos de la
controversia exigen que se tome posición; conviene subrayar por ello que frente
al relativismo moral y ético de las sociedades actuales,
57 .
Dentro del espectro de garantías de la
tutela de los consumidores, en lo que a materia del presente caso corresponde,
se emitirá pronunciamiento sobre el manejo de la información sobre los productos
(de importancia para la salud pública y para una adecuada toma de decisión de
consumo).
58 .
Así,
en el fundamento 9 de
59 .
De
allí que si había duda sobre los efectos reflejada en los insertos del producto, ésta ha debido merecer, antes del otorgamiento
del Registro Sanitario respectivo que autorizó su expendio en nuestro país, una
evaluación y, a partir de allí, una aprobación por parte de las autoridades de
Salud, conforme a lo previsto en la normativa del sector. Se exige por tanto la
realización directa de la inspección técnica o técnico-sanitaria y de los
correspondientes controles y análisis, en la medida en que se cuente con medios
para su realización, o promoviendo, colaborando o facilitando su realización por
otras entidades u organismos. De lo contrario, los consumidores quedarán en
situación de indefensión por una deficiencia del Estado en su deber de cautelar
los productos que ingresan al mercado, atendiendo sobre todo a la importancia
que tienen en la salud y la vida humana misma. A esta situación se añade la
comercialización indiscriminada, que no se encuentra acompañada de la
correspondiente prescripción, o del necesario control médico previo y posterior
en los supuestos extraordinarios de su ingesta, o de la frecuencia de ella.
Asimismo, se oferta como un método anticonceptivo, siendo que ni siquiera los
sectores médicos más entusiastas pueden darle dicho carácter. Todo lo cual
configura una situación de irregularidad inconstitucional.
60 .
Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite
revalorizar el status de consumidor no como el de ser
sujeto pasivo de la economía que observa con indiferencia o impotencia el modo
como los agentes económicos y las entidades del Estado competentes desarrollan
sus actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatario fundamental de
las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican
en el marco del Estado social y democrático de Derecho. Corresponde pues
establecer límites fundamentados en la relevante posición que ocupa, lo que
supone que no se puede permitir el acceso al mercado de productos cuyos efectos
no se encuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes que
representa no sólo para la vida del concebido, sino incluso por los efectos
secundarios que pueden presentarse en la propia mujer que las ingiere.
61 .
Entonces surge la
interrogante sobre la legitimidad del Estado para intervenir de alguna manera
frente a esta situación. El razonamiento económico alega que en los “mercados
perfectos” se debe permitir a los compradores y vendedores interesados llevar a
cabo sus transacciones comerciales sin interferencia del gobierno. Pero los
productos farmacéuticos y la atención de salud son diferentes de otros bienes de
consumo, por lo que varias consideraciones apoyan la necesidad de participación
del gobierno. Uno de estos supuestos habilitantes es
el desequilibrio de información, pues a
entender de este Colegiado queda acreditado que las mujeres
destinatarias, y a menudo los profesionales de la salud, tienen
dificultades para tener información completa acerca de la calidad, inocuidad,
eficacia e idoneidad de este producto.
62 . En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de información suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el fármaco tiene propiedades benéficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dañinos. Sin embargo, una vez que esas autoridades efectúen tales exámenes y autoricen el fármaco sin grados de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto dañino que alegan (inversión de la carga de la prueba).
Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA
GOTELLI
MESÍA
RAMÍREZ
BEAUMONT
CALLIRGOS
ETO CRUZ
ÁLVAREZ
MIRANDA
EXP. N.° 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG “ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION”
FUNDAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1.
Con fecha 29 de octubre de 2004
2. Traído el proyecto a mi Despacho –proyecto con el que concuerdo– considero que es necesario realizar algunas precisiones en relación a un pronunciamiento anterior relacionado con la pretensión que se resuelve en autos.
3. En un caso anterior –Exp. N° 07435-2006-PC/TC– declaró fundada la demanda de cumplimiento y en consecuencia ordenó el cumplimiento de las resoluciones vigentes. En este caso la pretensión del actor estaba dirigida a que se dé cumplimiento a las resoluciones Ministeriales N° 0465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM, y se garantice la provisión e información sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en todos los establecimientos de salud a su cargo.
4.
En tal sentido, al haberse emitido dicho pronunciamiento
que tendría relacion con la pretensión que se nos
presenta por medio del proceso de amparo, es necesario precisar las diferencias
que existe entre el objeto del proceso de cumplimiento y el proceso de amparo.
El primero persigue que un funcionario o autoridad pública renuente acate una
norma legal o ejecute un acto administrativo, debiéndose evaluar en este caso
sólo si el mandato cumple con los
requisitos establecidos en
a)
Ser un mandato vigente.
b)
Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe
inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c)
No estar sujeto a controversia compleja ni a
interpretaciones dispares.
d)
Ser de ineludible y obligatorio
cumplimiento.
e)
Ser incondicional.
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato
condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de
actuación probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos
administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales
actos se deberá:
f)
Reconocer un derecho incuestionable del
reclamante.
g)
Permitir individualizar al beneficiario.
Este proceso constitucional tiene como principal finalidad la defensa y la eficacia de las normas legales y actos administrativos. El segundo tiene como finalidad reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho fundamental conculcado, es decir, en este caso se analiza el fondo de la controversia para verificar si existe vulneración de algún derecho fundamental, actuando como defensor y protector de éstos. En tal sentido la labor del juez constitucional en uno y otro proceso es diferente, puesto que en uno sólo se verifica el cumplimiento obligatorio de un acto administrativo o norma legal, mientras que en el otro se evalúa y analiza la controversia buscando la plena protección del derecho fundamental.
5. Es por tal sentido que si bien declaramos fundada la demanda de cumplimiento, esto fue en atención a la naturaleza del proceso en el que la pretensión del demandante perseguía no la vuelta al estado anterior a la vulneración o amenaza de un derecho fundamental sino el cumplimiento de un acto administrativo –Resoluciones Ministeriales–, evaluándose solamente si el mandato del cual se exigía su cumplimiento cumplía los requisitos exigidos en la citada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En consecuencia no se podría señalar que realizamos un pronunciamiento fondal que pudiera contradecir nuestra actual posición, puesto que en el caso presente sí se ha evaluado plenamente si la distribución de la denominada “Píldora del Día siguiente” puede atentar contra un derecho fundamental de primer orden como es el derecho a la vida.
6. Por lo expuesto he considerado necesario realizar las precisiones de manera que se eviten confusiones y se tilde nuestro pronunciamiento como contrario a uno anterior.
7. Pero además quiero agregar que el Estado como ente encargado de garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, no sólo debe encargarse de distribuir, por medio de los centros de salud, métodos anticonceptivos, que en muchos casos, por desconocimiento, pueden encontrarse al limite con otros derechos, como en este caso el derecho a la vida, sino que también debe realizar programas de difusión y educación sexual –conforme a políticas establecidas–en los centros educativos, universidades y otros entes, de manera que se pueda crear conciencia en la colectividad para llevarla a decisiones de responsabilidad con mejor conocimiento y libertad.
Por lo expuesto mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo.
SS.
VERGARA GOTELLI
EXP. N.° 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG “ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION”
En la
sentencia recaída en el Exp. N.º 07435-2006-PC/TC,
compartí la tesis del Tribunal Constitucional en el sentido que la llamada “Píldora del Día Siguiente” tenía efectos
anticonceptivos. He cambiado de opinión. Un Tribunal de justicia puede decidir
“problemas jurídicos” con apoyo en la ciencia si es que ésta se encuentra en
capacidad de ofrecerle verdades indiscutibles e indubitables. Pero no es el caso
de la llamada “Píldora del Día
Siguiente” (en adelante,
1.
El derecho no puede ni debe sustituir a la embriología
ni los jueces tienen que resolver los problemas de los científicos, ya que se
corre el riesgo de afirmar sin demostrar o de argumentar sin convencer. En otras
palabras, la sola afirmación de que la píldora es anticonceptiva no la provee de
contundencia apodíctica, en la medida que el debate científico sobre sus efectos
no está cerrado, por lo menos para quien suscribe el presente fundamento de
voto. Contrario sensu, si se declarara con el
mismo tono fundamentalista que
Lo dicho
hasta aquí no significa que el derecho no pueda resolver el “formidable
problema” que subyace en la presente litis. Afirmar lo contrario significaría
despojar a
Desde esta
perspectiva, aun cuando tengo dudas sobre los efectos de
El derecho a
recibir información
2.
A este
elenco de instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos, se suma el inciso 4) del
artículo 2º de
Derecho a la
autodeterminación reproductiva como un derecho implícito al libre desarrollo de
la personalidad
3.
Considero que el
derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en
el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho
consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen a la
persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación
reproductiva se desprende del
reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de
libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la
necesidad de optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de
trascender a través de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser
racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la
reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o
método anticonceptivo para lograrlo o para impedirlo.
4.
Por consiguiente, toda
mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su
preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de
cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo. Así lo tiene establecido
Derecho a la vida
y a la integridad física, psíquica y moral de la mujer
5.
Constituye un derecho de la mujer, según el artículo 10º inciso h),
de
En este orden de ideas, soy consciente que
a)
Motivaciones terapéuticas o
médicas; para evitar que el embarazo ocasione un grave daño para la vida o
salud de la madre.
b)
Motivación
criminológica; para evitar el embarazo por violación sexual.
c)
Motivaciones
eugenésicas; cuando es probable que el concebido conlleve al nacimiento graves
taras físicas.
6.
En esa misma línea
sigo pensando que la violación sexual constituye un trato cruel, inhumano y degradante,
que atenta contra la integridad de la persona y vulnera no sólo
Ese es mi punto de vista. Pero creo que si
7.
Pero su prohibición
como parte de una política general en caso de que sea abortiva no ha de suponer
tampoco una interdicción absoluta, ya que el juez debe estar siempre en la
posibilidad de evaluar caso por caso, proceso por proceso, las situaciones de
extrema gravedad, en que ya no sea posible a la mujer exigirle un sacrifico de
sus propios derechos fundamentales. Para ello no es necesaria ni siquiera la intervención del
legislador. La solución puede obtenerse por la vía
pretoriana.
La posición
constitucional del concebido
8.
El nasciturus, en el marco de
a)
Que el nasciturus no es para
b)
No es un bien jurídicamente protegido, sin
derechos fundamentales, según el conocido pronunciamiento del Tribunal
Constitucional de España.
c)
Nuestra Constitución
no otorga a la mujer el derecho de abortar de un modo
libre.
9.
Pero si los derechos
fundamentales de la persona no son absolutos, sino relativos, consecuentemente
también lo son los del nasciturus. Constituye doctrina
unánimemente aceptada que el ejercicio de los derechos puede estar sujeto a
diversos límites:
-
Los establecidos por
la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la finalidad de preservar
otros derechos: (artículo 2º, inciso 5 de
-
Los establecidos por
la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la finalidad de proteger
algunos bienes constitucionalmente valiosos: (artículo 2º inciso 11, la libertad de
tránsito puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial o por
aplicación de
-
Los establecidos
directamente por la propia Constitución: (artículo 34º, los
miembros de las Fuerzas Armadas no pueden elegir ni ser
elegidos).
En este orden de ideas, es probable que en la “relación fáctica” los
derechos del nasciturus entren en colisión con
los derechos a la vida, a la integridad personal y al libre desarrollo de la
personalidad de la mujer embarazada. En tales supuestos, la interrupción del
embarazo puede estar permitido si su continuación representa para la mujer un
grado tan extremo de sacrificio de sus derechos que no pueda esperarse más de
ella (criterio de no exigibilidad de otra
conducta).
Sin embargo, por la posición relevante que el nasciturus posee en nuestra
Constitución, el determinar con criterios de generalidad la solución de los
casos en que pueda producirse una colisión de derechos, no es tarea que les
corresponda a los jueces o al legislador ordinario. Desde nuestro punto de
vista, el constituyente es el único que puede autorizar al legislador la
adopción de un sistema de indicaciones más allá del aborto terapéutico; sin
perjuicio, claro está, de lo que expreso en el numeral siete del presente
fundamento.
10.
Pero si los efectos de
En la línea de salvaguarda de los derechos del nasciturus, que también obtiene
protección de
Son estas las principales razones las que me llevan a declarar FUNDADA la
demanda.
11.
Sentado ello, las particulares razones de orden
dogmático doctrinario por las que no comparto los fundamentos de la sentencia,
pero si su parte resolutiva son las siguientes:
a.
No
comparto las interrogantes planteadas en el fundamento 7, toda vez que no han
sido formuladas por la demandante como temas a dilucidar para resolver la
pretensión planteada; y, en segundo término, porque el tema central de la
controversia, en mi consideración, se centra únicamente en determinar si
Además, porque algunas de las preguntas que se han planteado en el fundamento referido no encuentran respuesta en la fundamentación de la sentencia, como por ejemplo, ¿Cuáles son los efectos de la píldora en la madre y en el proceso reproductivo humano? Y ¿La eliminación de un embrión fecundado antes de su completa anidación en el endometrio implica una afectación del derecho a la vida de un ser humano?
b.
El
fundamento 13 me parece innecesario porque se apoya en doctrina respetable, pero
solo se aboca a describir un hecho natural desde la perspectiva médica o
genética, lo cual, obviamente, no aporta elementos de juicio objetivos para
resolver la controversia planteada.
c.
No
comparto el fundamento 14, porque considero que la resolución del presente caso
no plantea una discusión sobre qué teoría debe elegirse para determinar el
inicio de la vida; el conflicto constitucional concreto exige determinar si
d.
Las
bases del fundamento 21 no son sólidas, debido a que sobre la base de una
resolución ministerial se resuelve un tema médico como un hecho jurídico cierto;
en otras palabras, señalar que la palabra “fecundación”, al encontrarse
reconocida en la resolución ministerial, supone que en nuestro ordenamiento se
ha adoptado la teoría de la fecundación, implica adscribirse a una teoría
médica, lo que, como he señalado, no resuelve el conflicto constitucional
planteado.
e.
No me
parece razonable el fundamento 22, porque un Tribunal Constitucional no puede
argumentar ni fundamentar sus decisiones haciendo referencia a diccionarios
jurídicos, por muy respetados y autorizados que sean los autores, como es el
caso de Francisco García Calderón. En mi opinión, un Tribunal Constitucional
debe tener como primera fuente de argumentación o fundamentación el texto mismo de
f.
Discrepo
del fundamento 23, en la medida que las posiciones doctrinarias descritas son
fundamentalistas y no resuelven el debate sobre el inicio de la vida, sino que
lo soliviantan. Además, porque el inicio de la vida no es un tema que
corresponda ser dilucidado por un
juez, pues desde la perspectiva médica o genética aún es un hecho
incierto.
g.
Los
fundamentos 24, 26, 27 y 28 son erráticos, en la medida que en la sentencia la
interpretación institucional no ha sido utilizada para resolver la pretensión
planteada, pues el aspecto sociológico no ha sido tomado en cuenta, y tampoco no
se ha concretizado ninguna disposición de algún artículo de
Además, porque
doctrinariamente considero que los principios interpretativos de unidad
de
h.
Los
fundamentos 32 y 34 son contradictorios con el fundamento 47, ya que el
principio citado en este último fundamento (principio precautorio) es el que parece servir de ratio decidendi, y no los principios pro homine y
pro debilis.
Además, porque en el
presente caso no existe un conflicto de disposiciones normativas para que pueda
utilizarse el principio pro homine a fin
de aplicar la interpretación más favorable al destinatario de la norma, sino un
aparente silencio constitucional sobre el momento en que se inicia la vida. En
todo caso, el principio de interpretación que debió aplicarse es el de favor libertatis, a
fin de desplegar la mayor eficacia del derecho a la vida.
En sentido similar,
considero que la aplicación del principio pro debilis es
imprecisa, pues no señala quién es la parte más débil o la que se halla en
inferioridad de condiciones y que la haga más vulnerable, ni quién es el
adversario. En todo caso, debe tenerse presente que, bajo determinadas
circunstancias, que le corresponden al juez dilucidar, la mujer puede
encontrarse en una situación de vulnerabilidad especial mayor a la del nasciturus.
i.
No estoy
de acuerdo con el fundamento 38, pues soy consciente de las limitaciones de un
juez frente a las complejidades que aún no resuelve la medicina o la genética;
por ello, no creo que al Tribunal Constitucional le competa determinar el
momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana, pues ello es un
problema al cual se han dado varias respuestas, no sólo desde distintas
perspectivas como la genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras,
y cuya evaluación considero que no le corresponde al Tribunal Constitucional en
esta decisión.
Sr.
MESÍA
RAMÍREZ
EXP. N.° 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG “ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION”
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y CALLE
HAYEN
Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas
magistrados, emitimos el siguiente voto singular, por cuanto no estamos de
acuerdo con los argumentos ni con el fallo de la sentencia en mayoría.
Con fecha 29 de Octubre del 2004,
Especifica la recurrente que el
Ministerio de Salud, a través de doña Pilar Mazzeti
(ex titular de dicha cartera), dispuso la distribución masiva y gratuita de la
denominada “Píldora del día siguiente”, por considerarla como un método
anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la misma condición que un
fármaco para beneficio de la población menos favorecida, proceder que sin
embargo, resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribución
media una mala y engañosa información en cuanto a sus propiedades abortivas y a
su supuesta condición de medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta
inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato masivo cuya
apología de impunidad se esta propiciando con el citado programa abortivo. Lo
sorprendente es que para tratar de legitimar su proceder
Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud, responde a intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos económicos nacionales e internacionales (empresas biotecnológicas) que hacen de la ciencia un negocio aún a costa del resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad.
A raíz de ello es que fue
expedida
El tal sentido, el método referido actúa: i) Inhibiendo o retrasando la ovulación; ii) Dificultando la migración espermática debido al espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningún momento quedó acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantación; lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo.
Sostiene por último la demandada que la restricción en el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pública, en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con un método anticonceptivo científicamente reconocido para evitar embarazos no deseados.
Con fecha 17 de agosto de 2005,
el Vigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declara infundadas
las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda, fundamentalmente por
considerar que por el desempeño de la demandada en cuanto a la ejecución del
Programa de Distribución Pública de la denominada píldora del día siguiente, se
podría generar una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no
haberse descartado en forma palmaria el “tercer efecto” del citado fármaco. La
demanda sin embargo se desestima en cuanto al extremo en el que se solicitaba la
previa consulta al Congreso de
En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser considerados en la condición de Amicus Curiae diversas entidades y organizaciones:
j)
k)
l)
m) El Colegio Médico del Perú, quien mediante escrito del 15 de Marzo del 2006 especifica que la política de Estado destinada a garantizar el acceso al anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y extremadamente pobres constituye la respuesta más adecuada que el Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificación familiar. Por lo demás, la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de información o de actualización en la información sobre el mecanismo de acción de las hormonas del citado anticonceptivo, solo así se explica que el supuesto teórico de acción antiimplantatoria del óvulo fecundado en el endometrio continúe siendo un tema de controversia.
n)
El estudio para
o)
p)
q)
r)
FUNDAMENTOS
Petitorio
1)
Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto
del presente proceso constitucional se dirige a que el Ministerio de Salud se
abstenga de: a) iniciar el programa de distribución
de la denominada “Píldora del Día siguiente” en todas las entidades públicas,
asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se
pretenda su entrega gratuita, b)
distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que
el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de
Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de
2) La controversia se centra en la constitucionalidad o no del denominado “Anticonceptivo Oral de Emergencia” (AOE en adelante) y a la prohibición o no que el Estado ha de asumir frente al mismo. Estos aspectos se explicitan en lo siguiente: a) La protección del Estado al derecho a la vida, sus contenidos y sus eventuales límites, b) La posición constitucional del concebido en el ordenamiento jurídico peruano y la determinación del proceso de la concepción, c) El Estado Social de Derecho, la política nacional de población, la planificación familiar y el uso de métodos anticonceptivos, d) El Anticonceptivo Oral de Emergencia. Utilización y efectos o incidencias en su administración gratuita.
Legitimación Procesal
3)
De manera preliminar a la dilucidación de la presente
controversia y al margen de que la sede judicial se haya pronunciado sobre las
excepciones en su momento deducidas por
El Derecho a
4)
La vida de un ser humano constituye el presupuesto
indispensable para que el Estado lo reconozca como persona, según se puede
inferir del artículo 1º de
5) Desde que el Estado reconoce la vida en dignidad como un derecho natural, se impone delimitar sus contenidos o alcances. La vida digna se constituye a través de la existencia somática y psíquica del ser humano, la cual es la base del proyecto de vida, que se expresa en la autonomía y libertad de cada individuo que lo hace único e irrepetible.
6) El derecho a una vida digna procura la integración y el desarrollo humano en una doble dimensión: una dimensión existencial en la que la vida tiene un reconocimiento y protección progresiva, en tanto impone la presencia de garantías para preservar su existencia; y una dimensión social en la que la vida requiere satisfacer necesidades básicas compatibles con el desarrollo humano.
7) El que la regla general sea la defensa y desarrollo de la vida en dignidad no significa que ésta se produce en abstracto, sino de forma concreta y cotidiana. Así, puede existir y de hecho existen circunstancias en las que tal derecho puede verse afectado o limitado de manera natural, accidental o criminal, donde el Estado regula, proscribe, procesa y sanciona a los responsables, de conformidad con la ley.
8)
Importa entonces considerar que
La posición jurídica del concebido en el
ordenamiento jurídico peruano y la determinación del momento de la
concepción.
9)
El mensaje que
10) Por otra
parte y en concordancia con la directriz establecida en
11) A nivel infraconstitucional, son diversas las normas que se
pronuncian sobre el tema. De todas ellas merecen destacarse, por su adecuado
enfoque y por su correcto manejo de los términos: a) El Código Civil de1984, cuyo
Artículo 1º reconoce que “La persona
humana es sujeto de derecho desde su nacimiento” que “La vida humana comienza con la concepción”
y que “El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece”; b) El Decreto Legislativo 346 o Ley de
Política Nacional de Población del 06 de Julio de 1985, cuyo Título Preliminar,
Artículo IV, inciso I establece que “
12) De las glosadas disposiciones constitucionales y legales, se aprecia, que el Estado está obligado a proteger la vida en cuanto atributo le corresponde, tanto sobre la condición de la persona ya nacida, como sobre la condición del sujeto de derecho que está por nacer (claro está, con sus evidentes alcances y correspondientes límites), pero, no se infiere de dicho bloque constitucional que el ordenamiento haya definido en si mismo el instante preciso en que acontece la concepción.
13) Debates
científicos de larga data han intentado dar respuesta al tema, optando por
diversas posiciones o teorías, de las cuales dos son las más difundidas a)
Para
Para
14) El Tribunal Constitucional a nuestro entender, no debe pretender solucionar debates científicos ni mucho menos definir lo que solo las especialidades respectivas están llamadas a dilucidar y responder; pero sí es su responsabilidad ser el intérprete constitucional, con el auxilio que cada ciencia o disciplina le proporciona en cada caso, en el espacio y tiempo pertinente. Naturalmente y para tal efecto la ciencia jurídica deberá sustentar sus posiciones de acuerdo con fundamentos que resulten razonables (justos o compatibles con el sentido común) lo que supone por correlato, la exclusión de posturas que resulten típicamente decisionistas o de argumentos carentes de un mínimo o elemental respaldo. El derecho, en suma, no va a definir lo que es propio de las otras ciencias, pero si puede tener en cuenta todas aquellas respuestas suficientemente sustentadas que le ofrecen estas.
15) Al respecto
cabe señalar que
16) Adicionalmente a lo expuesto es de considerar, por ser especialmente significativo en el plano jurídico, que en el ámbito del derecho penal, escenario donde como bien se sabe, se protege de manera intensa los bienes jurídicos esenciales la determinación de la existencia del delito de aborto, toma como referencia directa el inicio de la gestación. Los artículos 115º, 118º, 119º y 120º del Código Penal no dejan dudas al respecto, al referirse en todos estos casos, a la “gestante” al “embarazo”, o simplemente a la “embarazada”. No existe a nivel de la jurisprudencia penal, un solo caso en el que se haya sancionado a una persona por el citado delito, sin que exista constancia o acreditación a ciencia cierta, del estado de embarazo, gestación o concepción.
17) No
obstante, con las afirmaciones precedentes, es de absoluta relevancia
puntualizar que no estamos afirmando que el estatus de un embrión fecundado pero
no anidado no se encuentre ligado a un tema concerniente con la vida y tampoco estamos tomando posición respecto
al debate de la ciencia respecto de las teorías del inicio de la concepción. Sin
embargo, atendiendo a la relevancia de la materia, es que consideramos necesario
recomendar que el Estado, a través de sus órganos competentes, estime debatir
una legislación que responda al tratamiento que el derecho debe dar al embrión
antes de su anidación.
Por lo pronto
se encuentran vigentes el Código de los niños y adolescentes (Ley 27337);
El Estado Social de Derecho, la política
nacional de población, los derechos reproductivos y el uso de métodos
anticonceptivos.
18) El Estado Social de Derecho, como lo ha precisado nuestro Colegiado en más de una oportunidad, es el modelo por el que opta el ordenamiento constitucional peruano. Por tal modelo de Estado, los roles abstencionistas típicos del constitucionalismo liberal, se ven integrados y más aún, redimensionados, por la asunción de deberes y obligaciones positivos o prestacionales, estos últimos, legitimados sobre la base de objetivos sociales plenamente reconocidos en nuestro ordenamiento. De acuerdo con estos últimos, el Estado no se limita a ser un garante de las libertades, sino un propulsor de derechos. Su misión, antes que vigilante es promotora, especialmente sobre aquellos derechos cuya realización requiera de condiciones materiales para su plena efectividad.
19) Aunque los
niveles de actuación que pueda tener un Estado Social, no son iguales en todos
los casos, dependiendo ello de la naturaleza de los derechos eventualmente
involucrados y por sobre todo, de un adecuado equilibrio entre estos y los
objetivos o finalidades que
20) En el contexto descrito, cuando el Artículo 6º, primer párrafo, de nuestra Constitución Política proclama que “La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables” que “Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir” y que “…el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud”, lo que está queriéndose indicar es que con independencia de la libre voluntad de procreación que tienen las personas y las familias, es necesario fomentar una cultura de responsabilidad en las mismas que resulte compatible con el equilibrio demográfico del país. A tales efectos la política nacional de población, no solo se limita a trazarse como una estrategia de acción, sino que comprende aspectos educativos, informativos y materiales que sin afectar derechos esenciales como la vida o la salud, permita consolidar los objetivos de responsabilidad en el rol de las personas.
21) En rigor, son esencialmente dos los mensajes centrales que encierra el citado dispositivo, y que aún cuando se encuentran intervinculados entre si, vale la pena, analizarlos por separado.
22)
23) Ahora bien,
el equilibrio demográfico en el contexto de un Estado no solo social, sino y por
sobre todo, Democrático, no puede de ninguna manera suponer imposiciones o
intromisiones en la esfera autodeterminativa del
individuo, sino fórmulas inteligentes y por demás legítimas de cara a los
valores y bienes constitucionales.
24) Correlato en la existencia de la citada política nacional de población, es sin embargo y como ya se ha visto, el reconocimiento del derecho que tienen las familias y personas de decidir el número de hijos que desean tener. Se ingresa así al escenario de los llamados derechos reproductivos, que permiten, entre otras cosas, reivindicar la libertad responsable para disponer sobre la propia capacidad reproductiva (como, cuándo y cuántos hijos tener), a optar por el método de control anticonceptivo legal que resulte de preferencia, y al de gozar de la información y los medios necesarios destinados a dicho cometido.
25) Los llamados derechos reproductivos no son absolutos, sino relativos; en la medida que tienen una doble naturaleza, son derechos subjetivos en cuanto la decisión sobre su puesta en ejercicio no requiere ningún tipo de intervención que no sea la estrictamente personal, y son al mismo tiempo objetivos, en tanto su plena realización sólo se consigue en el marco de las regulaciones jurídicas proporcionadas desde el Estado, particularmente de aquellas normas prohibitivas, como permisivas. Dentro de estas últimas, las que garantizan la información y el acceso a métodos o fórmulas que permitan hacer viable la autodeterminación reproductiva, sea en un sentido positivo (voluntad de procrear) sea en un sentido negativo (voluntad de no procrear).
26) En el contexto descrito es donde cobra especial protagonismo la presencia de métodos anticonceptivos como fórmulas de control de la natalidad. Para nadie es un secreto que si lo que se busca es garantizar la paternidad y maternidad responsables son diversas y muy variadas las fórmulas tendientes a lograr dicho cometido; ellas pueden inspirarse en técnicas propiamente naturales (abstención, control temporal, etc.), como también en fórmulas artificiales, creadas ex profeso para dicho propósito (instrumentos, sustancias o medicamentos anticonceptivos). Como es evidente, en el acceso a los citados métodos adquiere un papel gravitante el Estado, sea para informar adecuadamente de su existencia y alcances, sea para garantizar su disponibilidad a las personas interesadas, principalmente, a aquellas con menores o más escasos recursos.
27) Respetando la libertad de creencias y los enjuiciamientos que algunos sectores han formulado sobre los métodos anticonceptivos de tipo artificial, consideramos viable su utilización en tanto cumpla con los estándares médicos de calidad, eficiencia, seguridad e información. Igualmente consideramos legítimos los llamados métodos naturales. El sustento constitucional de tal premisa es pues y como ya se ha visto, el fomento de una adecuada como necesaria paternidad y maternidad responsables.
El Anticonceptivo Oral de Emergencia.
Utilización y efectos o incidencias en su administración.
28) El llamado
Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), en el escenario descrito, se encuentra
referido a “determinados métodos usados
por las mujeres después de pocas horas o pocos días de haber tenido una relación
sexual sin protección, con la finalidad de prevenir el embarazo”, definición
esta última que ha sido adoptada por el Consorcio para
29) Existe uniformidad de criterio en estimar que la razón por la que se hace legítimo contar con la existencia de los AOE radica en el hecho de prevenir, urgentemente, embarazos no deseados. Determinar en todo caso, las motivaciones por las que se opta por tal decisión, puede responder a diversas circunstancias que a nuestro juicio dependen de la estricta autonomía personal. A diferencia de la polémica que suele suscitarse cuando se trata de la interrupción voluntaria del embarazo (es decir, del proceso de concepción ya iniciado) donde la determinación de las motivaciones que lo acompañan, puede resultar y de hecho resulta un asunto gravitante a considerar, no ocurre lo mismo, cuando se trata de prevenirlo. En tal contexto es solo la persona o, desde una perspectiva más amplia, la pareja, la que decide en total e irrestricta autonomía.
30) Se acepta a nivel internacional la existencia de dos formas de Anticonceptivos de Emergencia. Unos son de tipo hormonal y otros de tipo no hormonal. Los de tipo hormonal se aplican a través de dos posible planes o métodos: el método Yuzpe que supone la ingesta de una combinación de estrógenos (etinil estradiol) y progestágenos (levonorgestrel, norgestrel, gestodeno o desogestrel) o la ingesta de sólo progestágenos. Entre los anticonceptivos de emergencia no hormonales, encontramos a los dispositivos intrauterinos post coitales o también a la denominada Píldora RU 486. Es pertinente precisar que no todos los anticonceptivos considerados de emergencia, son los autorizados en nuestro país como parte de los programas de planificación familiar, sino específicamente los de tipo hormonal.
31) De acuerdo con la información científica de la que se dispone, existe consenso en señalar que es el anticonceptivo de emergencia no hormonal conocido como Píldora RU 486, el que puede considerarse como de efectos típicamente abortivos; sin embargo también es conveniente anticipar que no es sobre éste último que se realiza el presente análisis, toda vez que, como ya se anticipó, se encuentra totalmente excluido de los programas de planificación familiar existentes en nuestro país.
32) Tomando en cuenta que el presente análisis se circunscribe a los anticonceptivos de emergencia de carácter oral, que si han sido autorizados en los programas de planificación familiar existentes en el Perú, debe precisarse, en primer término, que si se examina sus diversos componentes, es perfectamente posible acreditar que estos últimos son, en la práctica, los mismos que conforman los anticonceptivos de uso normal, con la única variante que son administrados en dosis mayores y en forma posterior a la relación sexual; en otras palabras, la ingesta de anticonceptivos de uso normal en dosis mayores (por ejemplo 0.75mg en dos tomas sucesivas de levonogestrel) y luego de la relación sexual tendrá el mismo efecto que los AOE.
33) Si se trata en consecuencia de precisar la ubicación de los AOE, en el ámbito de la política de control de la natalidad, una primera conclusión, sería entonces la de considerarlos como métodos de anticoncepción absolutamente regulares.
34) Determinar sin embargo los efectos o incidencias de los AOE, es lo que a pesar de todo y por largo rato ha estado en el centro del debate. La comunidad científica, en un principio, ha venido considerando uniformemente que son dos los efectos o incidencias de los mismos a) Un efecto sobre el proceso de ovulación, el mismo que es inhibido o retrasado, y b) Un efecto sobre el proceso de migración espermática, el que se ve interrumpido o dificultado al volverse inusualmente espeso el moco cervical. En uno u otro caso no existiría mayor observación, desde que incidencias como las descritas, son típicas de todo método anticonceptivo y no tienen nada de irregulares, tanto más si se producen en el período anterior a la fecundación.
35) Posteriormente se ha mencionado la existencia de un tercer efecto, que al incidir directamente sobre el endometrio o capa interna del útero, podría alterar el proceso de implantación del embrión y por tanto podría resultar abortivo. Sobre el particular la comunidad científica acepta que junto con los dos efectos antes descritos, también se podrían producir determinadas alteraciones sobre el endometrio. Sobre esta base, consideramos que el punto central del debate consistiría entonces en determinar, si las aceptadas alteraciones endometriales, por muy leves que resulten, serían tan gravitantes como para provocar una afectación decisiva en la existencia del cigoto, sea para impedir o inhibir su anidación, sea para fomentar su desprendimiento. Sin embargo, el ingreso a este debate sólo se puede dilucidar con el apoyo de la ciencia acudiendo a sus postulados relevantes y consistentes en el actual espacio y tiempo.
36) La respuesta,
de acuerdo con la información de la que se dispone, no permite considerar como
válidas las observaciones formuladas al uso de los AOE. En primer lugar, cuando
se trata de un embrión ya implantado, la comunidad científica acepta
pacíficamente que no se va a producir desprendimiento alguno, por lo menos a
instancias del fármaco. Basta con revisar la posología del cualquier AOE para
acreditarlo (inclusive la demandante ha acompañado una de estas posologías a
fojas 610-A, en la que se deja claramente establecida esta consideración). En
segundo lugar, consideramos, atendiendo a la posible afectación del derecho a la
vida o, en todo caso, al bien jurídico constitucionalmente protegido constituido
por la vida del embrión contenido en el artículo 2 inciso 1 de
Al respecto es importante referir que si bien en un comienzo no
estaba acreditado el nivel de incidencia que los AOE generaban sobre el
endometrio y por tanto había quienes señalaban una eventual consecuencia en el
proceso de anidación o implantación —como lo advirtió la propia Organización
Mundial de
Sin
embargo, luego de varios estudios que profundizaron en la investigación de los
efectos del AOE el Programa
Especial de Investigación, Desarrollo y Formación de Investigadores sobre
Reproducción Humana (HRP) concluye que “Se
ha demostrado que las píldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen
levonorgestrel, previenen la ovulación y que no tienen
un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del útero) o en los niveles de progesterona cuando
son administradas después de la ovulación. Las PAE no son eficaces una vez que
el proceso de implantación se ha iniciado y no provocarán un
aborto”
(ver Boletín de
37) Al respecto,
resulta muy ilustrativo constatar lo que Gedeon Richter Ltd., fabricante del
producto cuestionado y citado por la propia demandante como fuente de respaldo a
la existencia del tercer efecto (fojas 610-A, escrito de fojas
Dilucidación de
38) Como ya se ha señalado, la demandante
sostiene que el uso de los AOE resulta abortivo y por tanto contrario al derecho
a la vida del concebido. En tales circunstancias solicita que el Estado, a
través de sus entidades competentes no lo distribuya gratuitamente así como que
tampoco se distribuya bajo la forma de etiquetas promocionales. Asimismo señala que el Poder Ejecutivo no
podrá aprobar ningún proyecto bajo la forma de Método AOE, sin previa consulta
del Congreso de
39) Con relación
al alegado efecto abortivo del AOE consideramos, conforme los Fundamentos 14,
36, y 37 de la presente Sentencia que, en primer lugar, de acuerdo al estado
actual de la ciencia y atendiendo al presente espacio y tiempo, se ha probado
que el AOE no solo no es abortivo pues no produce el desprendimiento del embrión
anidado sino que además no afecta al embrión pues los efectos comprobados
teniendo en cuenta la dosis apropiada y la frecuencia de su uso solo tiene
efectos antiovulatorios y antifecundatorios; y, en segundo lugar, no ha sido probada
la inconstitucionalidad de su distribución con información actualizada. Por lo
demás, somos concientes que lo que pretende la demandante es paralizar una
medida de política de salud reproductiva cuya ejecución ya fue valorada y
decidida en anterior oportunidad. En efecto, consta de
40) En relación
al extremo de la demanda en el que se pide que un acto administrativo del Poder
Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de
Consideración Especial. El AOE como fórmula
para evitar la discriminación.
41) Un aspecto adicional a tomar en consideración y que en el presente caso merece especial referencia, es el que se refiere a la discriminación que podría generarse de haberse optado por acoger la demanda. Como es bien sabido, la venta y uso del AOE se encuentra plenamente garantizado por el Ministerio de Salud en tanto que sus componentes no se encuentran prohibidos ni daña la salud de las mujeres; ello equivale a sostener que quien goza de recursos económicos, y cuenta con la autorización médica respectiva, y no requiere de la atención de los centros de salud estatales, no tiene ni tendrá jamás impedimento alguno para su adquisición en las farmacias y su uso extraordinario.
42) Lo que
sin embargo objeta la parte demandante es que sea el Estado el que a través de
su política de salud establezca programas de distribución gratuita del AOE.
Estos últimos como es bien sabido, no están diseñados para quienes cuentan con
recursos económicos y no necesitan por tanto medidas estatales de tipo prestacional. El diseño de los programas estatales de salud
reproductiva, en realidad y sin perjuicio de su carácter universal, está
diseñado preferentemente para los sectores poblacionales más necesitados; es
decir, aquellos que no cuentan con recursos económicos y aquellos que tienen
escasa educación. En tales
circunstancias, resulta contradictorio, por decir lo menos, que la parte
demandante pretenda que la única manera de poder acceder a los AOE sea contando
con recursos económicos que demandan la asistencia médicas o de otro tipo
privadas y la compra de píldoras anticonceptivas en las farmacias privadas y
esté vedado para aquellos que por imposibilidad de contar con los recursos
económicos o que no estén adecuadamente instruidos puedan ejercitar de manera
libre e informada su derecho a escoger el método anticonceptivo de su elección.
Esta posibilidad no es aceptable en el Estado Constitucional, por el evidente contenido intrínseco discriminador de la propuesta, pues el Estado tiene el deber de actuar en su propósito de promover y permitir el ejercicio de los derechos fundamentales para aquellos que por las circunstancias fácticas de pobreza educacional o material se encuentran marginados y que, en el Perú, representan un considerable porcentaje de la población, así, para el 2008, la incidencia de la pobreza total es del 36, 2 % y la incidencia de la pobreza extrema es del 12,6 % (cfr. con los datos estadísticos elaborados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática; Perú en cifras: Indicadores de pobreza en http://www.inei.gob.pe/); de otro lado, no cabe duda que la falta de instrucción, el analfabetismo y la falta de información sumadas a los escasos servicios de planificación son causas preponderantemente asociadas a la pobreza que abonan en la procreación no deseada, por ello, si bien estos factores de pobreza se han reducido —entre 1950 y 1965 la tasa de fecundidad por mujer era de 6.85 hijos (ver INEI, Perú: Estimaciones y Proyecciones de Población 1950-2050)— ello no implica que se abandonen o se dejen de implementar políticas públicas de acceso a los métodos anticonceptivos legales pues de lo contrario no sólo se estaría desprotegiendo a la población mas vulnerable, sino que se estaría regresionando a épocas felizmente ya superadas.
43) Como hemos señalado, nuestro Estado Social de Derecho impone la presencia de conductas positivas que garanticen plenamente la consolidación de los objetivos constitucionales. En tal contexto, el asegurar el acceso del AOE a quienes carecen de recursos económicos no tiene nada de arbitrario sino que es un modo sensato, directo e indiscutible de hacer viable la igualdad material como objetivo esencial del ordenamiento. Queda claro, por lo demás, que el acceso del que aquí se habla necesariamente debe ir acompañado con una adecuada como pertinente educación e información responsable de la población; así como la debida orientación médica que deberá prestarse en los centros de salud pública. Es tal el compromiso que asume el Estado y debe ser cumplido de la manera más efectiva.
44) Sin perjuicio de todo lo dicho, consideramos que en la medida que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (Artículo 2º inciso 24 literal a CP), es pertinente exhortar al Poder Ejecutivo y a sus autoridades competentes a promover y/o difundir dentro de un clima de absoluto respeto por la libertad y la autonomía de la voluntad personal, una política de paternidad y maternidad responsables comprometida con los objetivos del desarrollo social del país. Esta política, como es de esperar, no debe ser simplemente un tema de coyuntura, sino compromiso constante o permanente que alcance a la educación pública y privada impartida en los colegios y universidades; así como que se proyecte sobre todos y cada uno de los ámbitos de nuestra vida social; debiendo impulsar el Estado una permanente investigación científica sobre la materia.
45) No habiéndose acreditado amenaza ni vulneración de ningún derecho fundamental y siendo plenamente legítima la política de salud pública destinada a garantizar el acceso a los Anticonceptivos Orales de Emergencia y a la información adecuada en torno a ellos, así como políticas de salud basadas en métodos naturales, la presente demanda deberá desestimarse. Queda claro, en todo caso y de conformidad con lo señalado en los fundamentos 31 y 32 de la presente sentencia, que los AOE al que nos referimos, son los de carácter hormonal que se encuentran debidamente contemplados en los programas de planificación familiar aprobados por el Estado.
Salvaguarda del derecho de información de
los consumidores y en especial el derecho de la mujer a decidir el número de los
hijos
46) La información sobre los métodos
anticonceptivos y su implicancia en la salud sexual y reproductiva tiene
especial relevancia para la dilucidación del presente caso pues resulta medular
en la eficacia del derecho de una persona a decidir cuándo, con quién, cómo y
cuántos hijos va ha tener; este derecho es central para la mujer pues es ella la
que al convenir en su deseo de procrear tendrá, por la causa natural del proceso
de gestación, las responsabilidades que supongan el cuidado del naciturus; esta
responsabilidad reposa además en una obligación del Estado en brindar de toda la
información posible respecto de los métodos anticonceptivos, además de la
protección de la mujer gestante y del concebido, así como de la protección
regulada por el Estado de la etapa post parto.
En este sentido, la mujer en especial tiene
el derecho de recibir la información completa que le permita tomar la decisión
respecto del ejercicio de sus derechos reproductivos dentro del cual se
encuentra como ya se afirmó, de manera central el de decidir cuándo, cómo y con
quién tendrá hijos y cuántos tendrá. Es en este ámbito que se inserta
47) A este respecto, consideramos importante que en salvaguarda del derecho a la información de productos farmacéuticos al que deben tener los usuarios potenciales del AOE, el Ministerio de Salud, con la adecuada supervisión médica, debe de distribuirlos garantizando el derecho a la información acerca del uso adecuado del AOE lo que implica necesariamente que el suministro del AOE sea el adecuado atendiendo a las dosis y frecuencia recomendadas. Asimismo se debe informar acerca de la existencia de una posición que estima la presencia del denominado “tercer efecto” y de aquella posición que es la asumida por el derecho, acorde con el estado actual de la ciencia y con la información de la que se dispone, que no permite considerar de forma concluyente las observaciones formuladas al uso de los AOE; pues, cuando se trata de un embrión ya implantado, la comunidad científica acepta pacíficamente que no se va a producir desprendimiento alguno y que su uso no habitual y en las dosis recomendadas no produce una detectable alteración del endometrio. Por otro lado, se deben tomar las medidas para que su distribución no se realice mas allá de lo estrictamente necesario para el logro del efecto anticonceptivo pues de lo contrario la política adoptada por el Estado estaría poniendo en riesgo la salud no sólo de la mujer sino que podría afectar al cigoto.
En efecto, aún
cuando hay posiciones científicas que postulan la existencia de un posible
efecto inhibitorio de implantación, esta duda no desvirtúa la posición que
establece que no se inhibe la implantación del embrión en el endometrio siempre que se use el AOE de forma
adecuada, es decir en las dosis recomendadas y atendiendo no a su uso regular y
continuo sino a su uso estrictamente en caso de emergencia. En consecuencia
también se debe informar de manera intensa sobre los efectos dañinos, sean estos
probados o solo riesgos que produce el uso regular del AOE, fuera de
circunstancias excepcionales de emergencia, así como la ingesta de dosis mayores
a la establecida en los estudios científicos corroborados por
Principio precautorio como última ratio para determinar la
constitucionalidad del uso de la píldora del día siguiente
48) En relación a
la necesidad de recurrir al principio precautorio previsto para la
protección ambiental como un símil del principio de prevención, en cuanto al
posible tercer efecto de la píldora, es decir, a la posible producción de
cambios en el endometrio e impedimento de la anidación, es del caso señalar que
este principio precautorio, que el voto de la mayoría utiliza a fojas
Así, en un principio se señaló que: “(…) c) Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables” (STC Exp. Nº 3510-2003-PA/TC). Pero, posteriormente, el propio Tribunal Constitucional ha diferenciado el principio precautorio del principio de prevención, en la medida que: “no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones” (STC Exp. Nº 4223-2006-PA/TC).
49) En consecuencia, no se puede derivar de la aplicación del principio precautorio como dispone el fallo en mayoría, que la medida a adoptar sea la prohibición absoluta de la distribución de la píldora del día siguiente, en el marco de la política de salud pública; por cuanto, el principio precautorio debe fundamentarse no sólo en una duda razonable sobre la supuesta violación de derechos constitucionalmente protegidos; sino que requiere de un test mínimo de razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia constitucional (STC Nº 06089-2006-AA, STC Nº 045-2004-AI, STC Nº 0012-2006-AI, STC Nº 00007-2006-AI); en el cual se realizan los tres sub juicios:
1.- Verificar si la medida de restringir la provisión gratuita de la píldora del día siguiente (AOE) en los servicios de salud públicos, es adecuada, tanto a los derechos a la salud sexual y reproductiva de las usuarias como a la protección de los bienes constitucionales protegidos por la salud pública.
2.- Evaluar si es necesario prohibir el derecho de las mujeres que se atienden en los servicios de salud públicos, usualmente las de menores recursos económicos, de acceder a la píldora del día siguiente, por no haber otra medida que la haga menos gravosa.
3.- Optar razonadamente por la medida estrictamente proporcional al logro de la tutela de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; mediante la graduación de la intensidad de la limitación al acceso de la píldora del día siguiente; más aún, cuando es constitucional el expendio de la misma en las farmacias y los servicios de salud privados.
Así; tal como se ha acreditado por la ciencia en su actual espacio y tiempo, la graduación de la dosis del AOE, así como la graduación de la frecuencia en su uso hacen desvanecer la duda que sí se presenta, cuando su uso es inadecuado; de allí, que la prohibición del expendio informado y controlado del referido producto, resulta desproporcionada y carente de razonabilidad.
Por estos fundamentos, nuestro
voto es porque:
1. Se declare INFUNDADA la demanda de amparo interpuesta por ONG “Acción de Lucha Anticorrupción”; autorizándose la distribución de los Anticonceptivos Orales de emergencia legalmente aceptados por el Estado mediante Resolución Ministerial Nº 536-2005-MINSA/DGSP siempre que se cumpla con lo contemplado en nuestros fundamentos 46 y 47 de la presente sentencia.
2. Invocar al Órgano Legislativo, se sirva dictar las normas pertinentes a que se refiere el fundamento Nº 17 del presente.
Publíquese y Notifíquese.
SS
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN