TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
PLENO
JURISDICCIONAL
0012-2006-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Del 15 de
diciembre de 2006
PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Decana
del Colegio de Abogados de Lima
Síntesis
Demanda
de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de
Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de
Justicia Militar Policial.
Magistrados firmantes:
LANDA
ARROYO
GONZALES
OJEDA
ALVA
ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
VERGARA
GOTELLI
MESÍA
RAMÍREZ
Sumario
I. Asunto
II. Datos generales
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente
relevantes
V. Fundamentos
§1. La
constitucionalización del derecho penal y los límites al legislador penal
§2. El
contenido constitucional de la disposición que consagra el delito de función.
El análisis «conjunto» de las características básicas de este delito
6. El control de las
disposiciones que consagran el delito de traición a la patria
7. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de rebelión, sedición, motín y
derrotismo
8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesión no autorizada de información
9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario
10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior, coacción, injuria y difamación
11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la administración militar policial
12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violación al deber militar policial y de excesos en la facultad de mando
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno
14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificación falsa y destrucción de documento militar policial
15. El test de proporcionalidad y la protección de bienes jurídicos estrictamente castrenses mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario
VII. Fallo
EXP. N.º 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
En
Lima, a los 15 días del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional,
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa
Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia
la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los Magistrados Alva
Orlandini y Mesía Ramírez, adjuntos.
Demanda
de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de
Lima contra determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66° a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°, 90°
a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del
Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante : Fiscal de la Nación.
Disposición sometida a control : Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.
cuya vulneración se
alega párrafo del 200°
de la Constitución.
Petitorio :
Se declare la
inconstitucionalidad de determinados extremos de las siguientes disposiciones:
artículos 66°a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°, 90° a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°,
119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del Decreto Legislativo N.° 961, Código
de Justicia Militar.
1. Argumentos de la demandante
Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima, interpone
demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.° 961, Código
de Justicia Militar Policial, por considerar que los tipos penales que consagra
afectan, entre otros bienes constitucionales, el principio de interdicción de
la arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de legalidad penal.
En cuanto al principio de
interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos
Alega que el Código de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos
que desnaturalizan y exceden el ámbito objetivo del delito de función, pues
buscan proteger bienes jurídicos que no son propios o castrenses, relevantes
para la existencia de la organización, operatividad y cumplimiento de las
Fuerzas Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por
cualquier funcionario público incluso los militares, además de tipificar
conductas de carácter común, y que por ser delitos comunes se encuentran ya
tipificados en el Código Penal.
En tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser
considerados como delitos de función son los de traición a la patria (art. 66°)
y traición a la patria en tiempos de paz (art. 67°), pues los bienes jurídicos
que protegen son la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber de
fidelidad que el ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son
exclusivos de las Fuerzas Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier
ciudadano o funcionario público. Estos delitos, menciona, ya se encuentran
previstos en los artículos 325° a 334° del Código Penal.
Del mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las
disposiciones siguientes: rebelión de personal militar (art. 68°), sedición
(art. 70°), motín (art. 71°), negativa del militar o policía a evitar rebelión,
sedición o motín (art. 72°), colaboración con organización ilegal (art. 73°),
falsa alarma (art. 74°), derrotismo (art. 75°) y conspiración del personal
militar policial (art. 76°), no pueden ser considerados como delitos de
función, pues los bienes jurídicos afectados son los poderes del Estado y el
orden constitucional, es decir, la organización política y social, así como la
seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha organización. Refiere,
además, que estas conductas se encuentran tipificadas en los artículos 346° y
350° del Código Penal.
Arguye también que la infidencia (art. 78°), la posesión no autorizada
de información (art. 79°) y la infidencia culposa (art. 80°) son tipos penales
que protegen al Estado y la defensa nacional, específicamente por actos de
violación de secretos, bienes que son comunes y no propios de las Fuerzas
Armadas, y agrega, además, que ya se encuentran previstos en el artículo 330°
del Código Penal. Asimismo, el delito de ultraje a los símbolos nacionales
militares o policiales (art. 81°) tiene como objeto de protección al mismo
Estado y a su personalidad interna, bienes jurídicos comunes que se encuentran
protegidos en el artículo 344º del Código Penal.
De igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario (art. 90° y 91°), la lesión al enemigo fuera de
combate (art. 92), la confinación ilegal (art. 93), la aplicación de métodos
prohibidos en las hostilidades (art. 95° y 96°), el saqueo, destrucción,
apropiación y confiscación de bienes (art. 97°), la abolición de derechos y
acciones (art. 98), los delitos contra operaciones humanitarias (art. 99°), la
utilización indebida de los signos protectores (art. 100°), los daños extensos
y graves al medio natural (art. 101°) y los medios prohibidos en las
hostilidades (art. 102° y 103°) protegen reglas mínimas de la guerra, normas
humanitarias que proscriben aquellas conductas que van más allá de las
necesidades estrictamente militares y que violan bienes jurídicos comunes como
la vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pública, el
ambiente natural, el acceso a la justicia en el contexto especial de
desprotección y peligro para las víctimas, por lo tanto, no pueden ser
calificados, bajo ninguna circunstancia, como delitos de función. Además,
sostiene que el articulado del Código de Justicia Militar, en este extremo, es
una copia fiel del Proyecto del Libro Tercero del Código Penal proyectado por
la Sub Comisión de Trabajo de la Comisión Especial Revisora del Código Penal
(Ley N.º 27837), encargada de la adecuación de la legislación penal al Estatuto
de Roma.
Igualmente, alega que la agresión (art. 121°), coacción, injuria y
difamación (art. 123°), amenazas (art. 125°) y agresión al servicio de
seguridad (art. 130°) constituyen delitos comunes y no de función, pues los
bienes jurídicos tutelados son la integridad física y el honor, los mismos que
ya se encuentran protegidos en los artículos 121º, 122º, 130º, 132º, 365º y
366º del Código Penal.
Con relación a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y
contra la función y administración policial (art. 134), aduce que los bienes
jurídicos que tutelan estos tipos penales son la seguridad pública y la
administración pública y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las
fuerzas armadas. Refiere, además, que el Código Penal, en el artículo 393º, ya
regula los delitos contra la administración pública.
Del mismo modo, la omisión de cumplimiento de deber en función operativa
(art. 137°), excesos en la facultad de mando (art. 139°), modalidad culposa en
el ejercicio de grado, jerarquía o mando (art. 140°) y excesos en el ejercicio
del mando en agravio del subordinado (art. 141°) tutelan bienes jurídicos como
la administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la
libertad personal, y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las Fuerzas
Armadas. Alega, además, que los artículos
106º, 111º, 121º, 124º, 151º, 205º, 376º, 377º del Código Penal ya
tutelan los bienes jurídicos antes mencionados.
De otro lado, refiere que la afectación de los bienes destinados a la
defensa, seguridad nacional y orden interno (art. 142°), facilitamiento culposo
(art. 143°) y avería o deterioro culposo (art. 144°) son tipos que protegen
bienes comunes como el patrimonio, por lo que no pueden considerarse como
delito de función. Menciona que estos tipos penales también están contenidos en
los artículos 185º, 190º, 205º y 384º del Código Penal.
Respecto de los delitos de falsificación o adulteración de documentación
militar policial (art. 146°), certificación falsa (art. 147°), uso indebido de
insignias y distintivos (art. 148°) y destrucción de documento militar (art.
149°), sostiene que preservan la fe pública, bien jurídico de carácter común y
no propio de las Fuerzas Armadas. Refiere que el Código Penal, en los artículo
427º, 428º y 430º, previene también la tutela de la fe pública.
Por otro lado, el demandante sostiene que el Código de Justicia Militar
ha tipificado como delitos conductas de mera infracción administrativa, pues
los bienes jurídicos que buscan preservar no tienen relevancia constitucional
que merezca protección por el derecho penal como delitos de función,
contraviniendo los artículos 43°, 44°, 45°, 173º y 200° penúltimo párrafo de la
Constitución. En tal sentido, alega que los delitos de ultraje a las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional (art. 82°), violación de consigna (art. 106°),
abandono de puesto de vigilancia (art.107°), omisión de aviso o repulsión (art.
108°), abandono de puesto (art. 109°), abandono de escolta (art. 110°),
seguridad de las instalaciones y bienes (art. 111°), incapacidad voluntaria
para el servicio (art. 115°), simulación (art. 116°), colaboración (art. 117°),
cobardía (art. 119°), acto tendiente a agredir o amenazar (art. 122°),
insubordinación (art. 124°), desobediencia (art. 126°), desobediencia por
incumplimiento de itinerario (art. 127°), excusa indebida (art. 128°),
desobediencia al servicio de seguridad (art. 129°), reformas sin autorización
(art. 135°), daños a operaciones por culpa (art. 136°), comando negligente
militar o policial (art. 138°) e información falsa sobre asuntos del servicio
(art. 145°), no merecen tipificación como delitos de función.
En función de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no tiene
libertad absoluta respecto de la configuración de determinadas conductas como
delitos de función, pues transgrediría el artículo 173° de la Constitución.
Menciona, además, que el legislador, además de distanciarse de la
interpretación constitucional del delito de función, se aleja, también, de lo
que, respecto del mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional
comparada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República Peruana, así como
destacados juristas nacionales, en donde se resalta que los elementos de
configuración del delito de función son el sujeto activo, militar o policía en
actividad; el bien jurídico afectado debe tener relevancia constitucional y ser
propio de las fuerzas armadas o policiales; y, que la conducta prohibida sea
realizada en ejercicio de las funciones militares o policiales.
Argumenta que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el artículo
2°, numeral 24, literal d) de la Constitución, porque las conductas que se
pretende prohibir tienen doble tipificación en el Código de Justicia Militar y
en el Código Penal, lo cual genera como consecuencia inmediata que el sujeto
imputado pueda ser juzgado por la supuesta comisión de un delito en la
jurisdicción militar o en la ordinaria. Además, señala que en cuanto a dicha
doble tipificación, el Tribunal Constitucional debe advertir la vulneración del
principio de razonabilidad, pues la intención del legislador, al tipificar
tipos penales comunes en el Código de Justicia Militar, es sustraer de la
competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria a militares que han
cometido delitos comunes.
El Procurador Público del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolución
Suprema N.° 020-2005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare
infundada la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Lima.
Sostiene,
entre otros argumentos, que la necesidad constitucional de contar con un Código
de Justicia Militar se desprende del artículo 173° de la Constitución, que
señala que los delitos de función cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas
y Policiales deben ser juzgados conforme a un Código de Justicia Militar.
Señala que el Código de Justicia Militar es parte del Derecho Militar, pues se
basa en la propia misión de las Fuerzas Armadas respecto al cumplimiento de los
fines que constitucionalmente se le han encomendado, conforme a su estructura y
organización, la cual se rige por los principios de jerarquía, disciplina y en
valores tradicionales de unidad, sentido del honor, patriotismo y lealtad.
Además refiere que, conforme al texto constitucional, no se desprende que sólo
aquellas conductas que afecten bienes jurídicos propios, únicos y exclusivos de
las Fuerzas Armadas, deban ser tutelados por los delitos de función.
Alega
que la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso presentó un Dictamen
sobre el Decreto Legislativo N.° 961, en el que aseveró que dicho Decreto
Legislativo cumplía con respetar los principios del Derecho Constitucional
Penal.
Por
otro lado, sostiene que con relación a la definición de delitos de función, el
Tribunal Constitucional, cuando hace referencia a que las conductas tipificadas
deben afectar bienes jurídicos propios de las
instituciones castrenses, no indica que dichos bienes sean únicos y
exclusivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. Así, cuando se
habla de bienes juridicos propios se hace alusión a las misiones que
constitucionalmente se han otorgado a dichas instituciones, y que obligan
directamente a sus miembros, lo que es distinto a la obligación que, respecto
de la lealtad al Estado, a la preservación del orden interno y externo del
Estado, le concierne a los demás funcionarios públicos y ciudadanos. Añade, que
la parte demandante, al sostener que un interés compartido o un bien jurídico
compartido no puede ser protegido a través de la tipificación de un delito de
función, no toma en cuenta que las funciones encomendadas a las Fuerzas Armadas
y a la Policía Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del
Estado y a los ciudadanos, pero que no por ello no pueden ser regulados por el
Código de Justicia Militar.
Agrega,
asimismo, que la parte demandante alega que la jurisdicción militar es
inconstitucional y que, por tal motivo, tiene como objetivo desaparecer la
justicia militar y, como consecuencia de ello, el Código de Justicia Militar.
Con
relación a la alegada afectación del principio de interdicción de la
arbitrariedad o prohibición de excesos, arguye que no se ha producido, pues el
Decreto Legislativo, objeto de control en el presente proceso, se dio en
ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso para que el Poder
Ejecutivo legisle el Código de Justicia Militar. Y que, al amparo de la
delegación de facultades efectuada, el Poder Ejecutivo delegó en una Comisión
del Ministerio de Justicia de conformación plural el debate y elaboración del
proyecto del Decreto Legislativo en cuestión.
Argumenta
que la tipificación de los delitos de función en el Código de Justicia Militar
es totalmente distinta a la del Código Penal, pues establece distintos sujetos
activos, distintos supuestos de configuración de los delitos. Agrega que la
protección de dichos bienes jurídicos tienen mayor relevancia en las
instituciones armadas o policiales, tomando en consideración que los bienes
jurídicos tutelados están en estrecha relación con los principios de disciplina
y jerarquía en la organización de las instituciones castrense y policial.
En relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario,
sostiene que estos se concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales
circunstancias los militares son juzgados en el Teatro de Operaciones,
competencia de la jurisdicción militar, por lo que su regulación en el CJM da
mayor garantía, lo cual se corrobora con la prohibición de la aplicación de
amnistía, indulto u otro derecho de gracia (artículo 85° del CJM), debiéndose
añadir que el Código Penal no ha previsto estos delitos.
Por
otro lado, respecto de los delitos tipificados como delitos de función que han
sido catalogados por la parte demandante
como innecesarios pues no se vulnera un bien jurídico de relevancia
constitucional, sino que sólo revestían meras infracciones administrativas, por
lo que debía implementarse un sistema discilinario acorde con dichas
infracciones; el demandado señala que tales argumentos carecen de sustento
objetivo, pues es imposible que, en abstracto, se determine que tales conductas
no afecten bienes jurídicos castrenses. Asimismo, arguye que los demandantes no
pueden considerar que las infracciones a los bienes jurídicos castrenses, como
la disciplina y la jerarquía en la organización de las instituciones armadas y
policiales, son meras infracciones administrativas, pues tales bienes están en
estrecha relación con los fines constitucionales que les fueron encomendados,
así como las funciones respectivas.
Haciendo
alusión al principio de legalidad, el demandado argumenta que no encuentra
objeción alguna a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y por el
Código Penal, pues el elemento determinante es la configuración de delito de
función, conforme al artículo 173° de la Constitución.
Informe de la Defensoría del
Pueblo
Con
fecha 2 de agosto de 2006, la Defensoría del Pueblo pone a consideración del
Tribunal Constitucional el Informe Defensorial 104, denominado
“Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la
Ley 28665 y el Decreto Legislativo 961”.
Este Colegiado estima que el
análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas del Decreto
Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar, debe centrarse en los
siguientes temas:
Ø
¿Cuáles
son los límites a la libertad de configuración de conductas delictivas o penas
que posee el Legislador?
Ø
¿Cómo
se configura el principio de proporcionalidad en materia penal?
Ø
¿Cuál
es el contenido de la disposición constitucional que consagra el delito de
función?
Ø
¿Las
disposiciones que consagran los delitos contra la defensa nacional en el Código
de Justicia Militar Policial (CJMP) protegen bienes jurídicos estrictamente
militares?
Ø
¿Las
disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario en el CJMP protegen bienes jurídicos estrictamente militares?
Ø
¿Los
bienes jurídicos protegidos por los delitos de incapacitación voluntaria para
el servicio, simulación o colaboración con la incapacitación, deben ser
necesariamente protegidos por el Derecho Penal, mediante el CJMP o pueden serlo
por medios menos aflictivos, tales como aquellos que se relacionan con el
Derecho Disciplinario?
§1. La constitucionalización del sistema punitivo y los
límites al legislador penal
1. La relación existente entre el Derecho Penal y la Constitución no es
reciente sino más bien viene asentándose progresivamente desde inicios del
constitucionalismo. Ya en el artículo 8° de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 se contenían las ideas fundamentales para
limitar la acción del Estado cuando éste ejerce su poder punitivo. En efecto,
en el referido artículo se establecía que “La ley no debe establecer más penas
que las estricta y manifiestamente necesarias”, aludiéndose claramente a la
obligación del Legislador de respetar el principio de proporcionalidad en la
determinación de las penas, al postulado de subsidiariedad del Derecho Penal,
así como a la exigencia de que sea la “ley” el instrumento jurídico que
establezca las penas aplicables a los ciudadanos. Si bien las referidas ideas
fundamentales se presentaban inicialmente como fórmulas programáticas y
políticas, se han venido repitiendo en las Constituciones y en los Códigos
Penales con diversa amplitud y precisión[1].
2.
Hoy en
día no es materia de debate o controversia que la Constitución sea considerada
como la norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y que garantice
la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto se deriva del pueblo,
no se imponga inevitablemente sobre la condición libre de los propios
ciudadanos. En tanto norma jurídica, la Constitución posee en la actualidad un
contenido dispositivo compuesto por valores, principios y derechos
fundamentales capaz de vincular a todo poder público, a los particulares y a la
sociedad en su conjunto.
3.
Como lo
ha sostenido el Tribunal Constitucional, el
tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional supuso, entre
otras cosas, “(...) superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria,
que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para
dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio
jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la
voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado,
en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos,
poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder
constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado,
siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo”[2].
4. En el caso del ordenamiento jurídico peruano, la Constitución de 1993 ha
establecido, en lo que se refiere a la actividad punitiva del Estado, determinadas
exigencias no sólo de orden material, sino también de orden procesal.
Dentro
de los primeras, las garantías materiales, destacan nítidamente: a) el principio de legalidad penal
(artículo 2°, inciso 24, apartado “d”); b)
el principio de culpabilidad, contenido implícitamente en la cláusula del
Estado de Derecho (artículos 3° y 43°), así como en el principio-derecho de
dignidad humana (artículo 1°) y en el principio de libre desarrollo de la
personalidad (artículo 2° inciso 1); c)
el principio de proporcionalidad (último párrafo del artículo 200°); d) el
principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos (artículo 139º inciso 9); e) la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales (artículo 139º inciso 11); f) el principio de no ser condenado en
ausencia (artículo 139º.12); g) el
principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley
(artículo 139º inciso 8); h) el principio de que la ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103º); y i) el derecho a que toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad (artículo 2º, inciso 24 apartado “e”), entre otras.
Dentro
de las segundas, las garantías procesales, destacan: a) los derechos fundamentales
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139º inciso 3); b) la publicidad de los procesos
(artículo 139º inciso 4); c) el
derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias (139º inciso 5); d) el
derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139º inciso 6); e) la prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada, y que la amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa
juzgada (artículo 139º inciso 13); f)
el derecho fundamental a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso (artículo 139º inciso 14); g)
el derecho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y
por escrito, de las causas o razones de su detención (artículo 139º inciso 15);
entre otras.
Más allá de estas garantías procesales constitucionales
antes mencionadas, el Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones
constitucionales, ha identificado otras garantías también de naturaleza
procesal, así por ejemplo: a) el
derecho a un juez independiente e imparcial[3]; b) el derecho al libre acceso a la
jurisdicción[4];
c) el derecho a la duración de un
plazo razonable de la detención preventiva[5]; d) el derecho a la prueba[6]; e) el derecho a ser juzgado sin
dilaciones indebidas[7]; f) el principio non bis in idem[8];
g) el principio de igualdad procesal
de las partes[9];
h) el derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales[10]; entre
otras garantías.
5. La existencia de este amplio conjunto de garantías
materiales y procesales, que en todos los casos deben ser respetadas por el
Legislador, limita el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en
el Estado Legal de Derecho para determinar los delitos y las penas, así como para
regular el proceso. En el Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho
Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal, vienen redimensionados por la
influencia de los principios, valores y derechos constitucionales. Tanto el
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal, sólo
pueden ser entendidos hoy en el marco de la Constitución.
6. Además de los derechos y principios constitucionales
antes mencionados, existe un principio que dada su configuración resulta de
ineludible atención por parte del Estado cuando ejerce el ius puniendi. Se trata del principio del Estado
social y democrático de derecho. Como tal,
este principio se encuentra consagrado, entre otras disposiciones, en los
artículos 3° y 43° de la Constitución. Se sustenta en los principios básicos de
libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las
funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.
El Estado
social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del
Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y
la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad,
dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que
individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos
términos en implicación recíproca.
7.
Como lo
ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente N.°
0008-2003-AI/TC, el
(...) Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del
Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia,
por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva,
la democracia ostenta una función dual: método de organización política del
Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y
mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el
principio democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino
que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el
ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección
propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno
mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De
modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el
hecho de que exista una remisión al Estado democrático de derecho como una fuente
de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de
la persona (artículo 3° de la Constitución), hace del principio democrático uno
que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo
ámbito de la vida en comunidad. [FJ 13]
8. En cuanto a la
pena, cabe precisar que siendo ésta uno de los principales instrumentos que
utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones del
ordenamiento jurídico, su función no puede encontrarse desvinculada de la
función que a su vez cumple el Estado. De este modo, como lo sostiene Mir Puig,
se puede afirmar que existe una vinculación axiológica entre la función de la
pena y la función del Estado y que “No sólo la pena, sino también el delito han
de encontrar, pues, su fundamento en la concepción del Estado social y
democrático de Derecho, que se convierte así en el soporte (valorativo) de los
dos pilares sobre los que gravita todo el sistema (teleológico) de la Parte
general del Derecho penal”.[11]
9. En un Estado social y democrático de
derecho, el Derecho Penal debe procurar,
fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se
convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por una
convivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la Norma
Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe
orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de
culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad,
entre otros.
10.
Lo antes
expuesto exige precisar cuáles son los fines de la pena en el Estado
democrático y social de derecho. Sobre el particular, este Colegiado ha
sostenido en la sentencia recaída en el
Expediente N.° 0019-2005-PI/TC, que “(...) las
penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la
comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la
convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran
mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera
ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la
conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si
se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente
negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se
renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir
una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes
primordiales del Estado, consistente en “(...) proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia (...)” (artículo 44º de la Constitución), se materializa con la
sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la
consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal
en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2º de la Constitución).
Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena
privativa de libertad, y su quantum
específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien
internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de
desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato).
Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, ésta debe orientarse a la
plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención
especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo
139º de la Constitución)”. [FJ 40]
11.
Es preciso destacar, sin
embargo, continúa el Tribunal en la referida sentencia,
(...) que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría
justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es
determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor
o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional
protegidos. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por
favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como
finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar
debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se
estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como
proyección de la Constitución material. Es más, ninguna medida tendiente a la
resocialización del imputado (prevención especial), podría anular el efecto
preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva (...). En consecuencia,
toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si
no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y
democrático de derecho [FFJJ 41-42].
12. De este modo, el Estado no puede desvirtuar los fines del instrumento que
dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos
bienes; es decir, no puede desnaturalizar los fines de la pena.
13. Si bien los fines de la pena en el Estado social y democrático de derecho
deben ser respetados por el Poder Jurisdiccional, el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo (cuando legisla por delegación), conviene ahora verificar los
límites de actuación del Poder Legislativo, en cuanto principal órgano en la
configuración de la política criminal del Estado.
14.
Conforme a lo antes expuesto,
en el Estado democrático y social de derecho el
Legislador no tiene una «discrecionalidad absoluta» para establecer las
conductas que pueden resultar punibles o
los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las garantías
materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio
de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos que se
constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.
15.
Ello, sin lugar a dudas, no
implica que la Norma Fundamental haya previsto de modo completo y detallado los
contenidos del Derecho Penal, pues tal cometido sería de difícil realización.
Por ello, el Legislador, conforme a sus atribuciones constitucionales, goza de
una «discrecionalidad relativa», según la cual posee un determinado nivel de
autonomía, pero, a diferencia de la discrecionalidad absoluta que poseía en el
Estado Legal de Derecho, se encuentra vinculado por las mencionadas garantías,
así como por los principios y valores de la Constitución.
16.
En efecto, si bien ha sido
común entender que el Legislador penal, en función al contexto social y dentro
de la política criminal del Estado, gozaba de la más absoluta discrecionalidad
para establecer qué conductas debían resultar punibles, cuáles debían ser las
penas que correspondían a estas conductas, cuales podían ser las circunstancias
agravantes o cuáles las atenuantes de las conductas penalizadas, entre otros
aspectos, hoy en día, debido a la fuerza
vinculante de la Constitución, el Legislador ve disminuida su discrecionalidad
debido a la consagración constitucional de garantías tales como el principio de
legalidad penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad o el ya
mencionado principio de proporcionalidad. Así por ejemplo, en la tipificación
de conductas el Legislador se encuentra prohibido de discriminar a las personas
cuando tipifica determinadas conductas; asimismo, cuando determina los límites
máximos o mínimos de la pena, no puede establecer penas que resulten
desproporcionadas respecto del ilícito cometido.
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, en criterio
que comparte este Colegiado,
a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el
Estado tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones
(principio de legalidad de la pena) e igualmente modifica el procedimiento, y
en este quehacer histórico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías
punitivas, que pueden ser más o menos drásticas, según el propio legislador lo
considere políticamente necesario y conveniente, por lo cual dentro de ciertos
límites son posibles entonces diferentes desarrollos de la política criminal y
del proceso penal[12].
De igual modo, respecto de la libertad de configuración legislativa de
conductas punibles y penas, y su relación con el principio de proporcionalidad,
el Tribunal Constitucional de España, en criterio que este Colegiado comparte,
ha sostenido que
El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los
derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad
y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado,
debe partir (...) de «la potestad exclusiva del legislador para configurar los
bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el
tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas
que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo”. En el
ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio
margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última
instancia, de su específica legitimidad democrática (...)».[13]
Precisamente, teniendo en cuenta las disposiciones cuestionadas en el
presente proceso de inconstitucionalidad, conviene ahora desarrollar algunos de
los referidos principios que funcionan como garantías materiales de la
Constitución.
17.
El principio de legalidad penal
ha sido consagrado en el literal “d” del inciso 24) del artículo 2.º de la
Constitución, mediante la siguiente fórmula: “Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (...)”.
Asimismo, ha sido recogido por la Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 11°, numeral 2), la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 9°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 15°).
18.
En cuanto al principio de
legalidad penal, este Colegiado ha sostenido en la sentencia recaída en el
Expediente N.° 2758-2004-HC/TC que:
(...) se configura como un principio, pero
también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como
principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que
dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas
prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión
de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un
proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en
una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre
contemplada previamente en una norma jurídica.
(...) Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del
derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los
derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la
creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de
agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos
no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los
jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación
mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.
19.
Si bien hace un siglo,
aproximadamente, la ley penal, según Franz von Liszt, se constituía en la
«Carta Magna del delicuente», considerando que, como consecuencia del principio
de legalidad, “la ley no sólo es la fuente del derecho a castigar, sino, asimismo,
su límite [y que] No garantiza sólo la defensa de los ciudadanos ante los criminales,
sino también de éstos frente al poder del Estado”[14],
hoy en día se puede sostener, por influencia del constitucionalismo, que el
principio de legalidad penal se constituye en la «Carta Magna del ciudadano[15]
que se ve sometido a un proceso», y que toda restricción de su contenido
vulnerará principalmente derechos fundamentales.
20.
El principio de legalidad penal
se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los tribunales de
justicia. Ciertamente opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley,
en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los
derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y
restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto una condena
penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la ley, la eventual
lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será
imputable al legislador, y no al Juez.
21.
Asimismo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
(...) En la elaboración de los tipos penales se debe tener presente el
principio de legalidad penal, es decir, una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La
ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo
al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de
establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas
que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad.[16]
22.
Como tal, el principio de
legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la
ley penal (lex praevia); b) la
prohibición de la analogía (lex stricta);
c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de aplicación de otro derecho que
no sea el escrito (lex scripta).
23.
Conforme a la exigencia de lex praevia, el principio de legalidad
penal prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo, claro está,
cuando beneficie al reo. Así lo establece el artículo 103° de la Constitución,
según el cual “(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo (...)”.
24.
Conforme a la exigencia de ley stricta, el principio de legalidad
penal prohíbe el uso de la analogía. Así lo establece el artículo 139° inciso 3
de la Constitución, según el cual, “El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”.
25.
En cuanto a la exigencia de lex certa, cabe precisar, conforme lo ha
sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el caso de la Legislación
Antiterrorista (Expediente N.° 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad
penal exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que
las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que
se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de
leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro
texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del artículo 2°
de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa
e inequívoca”,
(...) El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la
Ley es una prescripción dirigida al legislador para que éste dote de
significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de
subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el
sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la
formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza
propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten
cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera
las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se
puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en
algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible
equivocidad (...).
El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no
permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles
están permitidos[17].
26.
En cuanto a la exigencia de lex scripta, el principio de legalidad
consagra a la ley como única base para la incriminación de comportamientos e imposición
de penas, proscribiendo, entre otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el
derecho consuetudinario.
27.
Como lo ha sostenido este
Colegiado en anterior oportunidad, desde una perspectiva
constitucional, el establecimiento de una conducta como ilícita, es decir,
aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la
libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito
la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional.[18]
Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés
constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio
de un derecho fundamental.
Como lo
ha sostenido el Tribunal Constitucional de España, en criterio que comparte
este Colegiado,
“(...) ha de considerarse necesario (...) que la restricción de la libertad
individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar
de la necesaria protección a valores, bienes o intereses, que sean
constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho”.[19]
28.
Al respecto, Carbonell Mateu
refiere que
Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar
concreta y explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría
de suponer una negación de las competencias propias del legislador ordinario.
La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos
fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y
convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se
desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se
realice de la norma fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es
adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan
produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla,
tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella
emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un
valor con relevancia constitucional.[20]
29.
De este modo, dentro de los
límites que la Constitución establece, el legislador goza de un amplio margen
para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se
encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo
estrictamente necesario, entre otros, sino también que la actividad punitiva
del Estado sirva para la exclusiva protección de bienes constitucionalmente relevantes.
30.
Si bien en la identificación
de los niveles de protección de los bienes constitucionalmente relevantes es
importante evaluar la dañosidad social de las conductas que pongan en peligro o
afecten tales bienes, también lo es evaluar, dentro de esta dañosidad social,
que el objeto de esta protección penal exprese necesariamente las posibilidades
de libre desarrollo del individuo mediante su participación en la sociedad.
Como afirma Luzón Peña, los bienes jurídicos son “condiciones necesarias
para el desarrollo de la vida del
individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de
la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto en sus
relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales
o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de
ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica”[21].
31.
El principio de
proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental
importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar
todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos
fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de
proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200°
de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de
la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación
de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y
sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en
todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes
públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición
de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de
proporcionalidad.
32.
Debido a la propia naturaleza
del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación
siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un
bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros
términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está
afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el
derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida
estatal.
El
principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por
parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental,
exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida
estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin
constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es
estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho
fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de
realización del fin constitucional que orienta la medida estatal. Veamos con
más detalle las referidas exigencias del principio de proporcionalidad:
Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en primer término, la identificación de un fin
de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la
medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin.
En
cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia
constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho
fundamental. Esta verificación va a ser uno de los ámbitos en los que se va a
manifestar el aludido principio de exclusiva protección de bienes jurídicos,
así como el principio de lesividad.
En efecto,
la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales
sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de
bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta
prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos.
Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende
proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro
tal bien jurídico, justifican que este bien sea merecedor de protección por parte de Estado.
Sobre
lo segundo, este Colegiado ha sostenido que “La idoneidad consiste en la
relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la
intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del
análisis de una relación medio-fin”.[22]
Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El principio de
necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por
lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que
sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado
en que éste intervenga en el derecho fundamental”.[23]
En
materia penal, el examen de necesidad exige que el Legislador estime,
ineludiblemente, el carácter fragmentario
del Derecho Penal. Al respecto, cabe precisar que aquel postulado de que el
sistema penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o
restringir el derecho a la libertad de las personas, y que por tanto, debe
reservarse para las violaciones más intolerables, constituye una de las
contribuciones fundamentales de la filosofía de la ilustración ya referida.
En efecto, el Derecho Penal debe ser utilizado para
reprimir las violaciones más graves. Como sostiene Hurtado Pozo,
(...) el recurso limitado a la represión penal por
parte del Estado es una exigencia a respetar debido a que la sanción penal
afecta de manera grave los derechos fundamentales del individuo. Sólo debe
recurrirse a éste medio cuando sea en absoluto necesario; cuando la protección
de los bienes jurídicos y la consolidación de ciertos esquemas de conducta no
sea alcanzable mediante otras previsiones (...) Para que el derecho penal no
sufra una hipertrofia engendrando las situaciones que busca evitar, para que el
remedio no sea peor que el mal combatido, la represión penal debe intervenir
sólo en la medida en que se necesaria y si es conforme al objetivo perseguido.[24]
Así también, respecto del juicio de necesidad de pena,
Caro Coria sostiene que
obedece a criterios de utilidad o rendimiento social
de modo que, previo al paso de la
intervención penal, es ´necesario` evaluar la eficacia de otros medios menos
lesivos. Se trata de proteger los bienes jurídicos al menor coste social
posible, si en el caso concreto se aprecia como suficiente recurrir al control
administrativo o del Derecho Civil, entonces no existirá necesidad de
instrumentar una medida tan drástica como la pena (...) es necesario articular
el juicio de necesidad de pena con la misión del DP [Derecho Penal], en
concreto con los fines de la pena que (...) están vinculados a la función
motivadora en el marco de la necesidad de prevención general negativa, limitada
por los fines de la prevención especial y el principio de proporcionalidad. En
consecuencia, hay necesidad de pena solo si los medios extrapenales son
incapaces de dispensar una adecuada protección al bien jurídico y siempre que
la pena sea útil para motivar la inhibición de las conductas que lo lesionan o
ponen en peligro gravemente.[25]
De este modo, en el Estado Constitucional, el derecho
penal, al encontrarse relacionado con la limitación de un derecho fundamental
tan preciado como la libertad individual, sólo debe ser utilizado cuando no
funcionen ya otros medios (disposiciones de derecho disciplinario, de derecho
administrativo sancionatorio, o de otras especialidades del ordenamiento
jurídico). En otros términos, antes de criminalizar determinadas conductas o
establecer determinadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, menos
aflictivos, para proteger los bienes jurídicos que pretende cautelar mediante
la aludida criminalización, teniendo siempre en consideración de los fines de
prevención de la pena, entre otros aspectos. Sólo si fracasan estos otros
medios se deben penalizar tales conductas.
Examen de proporcionalidad en
sentido estricto. Este subprincipio exige que exista
proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en
la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental;
y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se
trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente
a la segunda.
33.
De este modo, el principio de
proporcionalidad se constituye en un mecanismo indispensable que deberá tener
en cuenta, entre otros, el legislador penal cuando pretenda limitar los
derechos fundamentales o establecer sanciones, así como el juez penal cuando al
aplicar la ley determine la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria
que corresponda en cada caso concreto. En ambos casos, las decisiones
adoptadas, ya sea legislativa o judicial, deben resultar idóneas, necesarias y
ponderadas respecto de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien
jurídico protegido.
Como
sostiene Hassemer, se puede afirmar que el principio central en un Derecho de
la intervención como es el derecho penal, es el de proporcionalidad de las
intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y
también deben ser razonables o proporcionadas en cada caso.[26]
§2. El contenido constitucional de la disposición
que consagra el delito de función. El análisis «conjunto» de las
características básicas de este delito
34.
El artículo 173º de la
Constitución establece que “En caso de delito de función, los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y
al Código de Justicia Militar (…)”. La referida
disposición constitucional ha establecido que la única materia que puede
conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de
los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de índole
militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución le ha encomendado
proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
35.
Al respecto, cabe mencionar,
conforme a la interpretación que exige realizar la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
se ha pronunciado reiteradamente sobre el delito de función militar, siendo
determinados casos del Estado peruano los que han servido de base para estos
pronunciamientos. Así, en los casos Castillo Petruzzi vs. Perú y Cantoral
Benavides vs. Perú, la Corte sostuvo lo siguiente:
La Corte considera que la
jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin
de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive,
esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan
incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo
ciertas circunstancias (...) Cuando la justicia militar asume competencia sobre
un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al
juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase
íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia.[27]
En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, la
Corte sostuvo que
En un Estado democrático de Derecho
la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional
y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales,
vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así,
debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de
civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por
su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.
En el presente caso los militares
encargados (...) hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en
mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de
reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser
considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la
investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia
ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido
militares o no.[28]
36.
En el ordenamiento jurídico
interno, en cuanto al contenido constitucional del referido artículo 173°,
básicamente en lo que se refiere al delito de función, el Tribunal
Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N.°
0017-2003-AI/TC que
El delito de función se define como
“aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es
realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y
respecto de sus funciones profesionales”.
Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien
jurídico “privativo” de la institución a la que pertenece el imputado; es
decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias
de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que se ve
afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en
actividad.
Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente
significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines
institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrarse expresamente
declarada en la ley.
Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran
las siguientes:
A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y
que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales
que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio,
particular y relevante para la existencia organización, operatividad y
cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.
Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre
prevista en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad
de su recepción en dicho texto lo que hace que la conducta antijurídica
constituya verdaderamente un delito de función. Para que efectivamente pueda
considerarse un ilícito como de “función” o “militar”, es preciso que:
i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en
cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación
funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar,
o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés
considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo
de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados
en el texto fundamental de la República (deber militar).
Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la
negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden
constitucional o los derechos fundamentales de la persona.
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien
jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente
asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.
iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una
conminación y una sanción penal.
B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser
un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser
cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad.
Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos
que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos
a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien
jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya
sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.
37.
Teniendo en cuenta la
aludida sentencia del Tribunal Constitucional, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, en el caso Pomatanta Albarrán, al
dirimir una contienda de competencia promovida por la Vocalía de Instrucción
del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo Juzgado Penal de
Coronel Portillo, declaró lo siguiente:
Cuarto.- (...) es de precisar desde ya, a partir de una noción estricta de la
denominada “garantía criminal” -consagrada en el artículo dos, numeral
veinticuatro, literal d) de la Constitución-, que la jurisdicción castrense no
puede extender su competencia para conocer delitos o tipos penales no previstos
taxativamente en el Código de Justicia Militar, de modo que sólo le está
permitido acudir en vía supletoria a la legislación penal común, sin perjuicio
de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal en un Estado
Social y Democrático de Derecho (...).
Sexto.- (...) es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de
función es una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés
militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto
activo cualificado determinado; b) que se trata de un delito de infracción del
deber, en tanto que en este ilícito, por exigencia constitucional, el autor
sólo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera
del Derecho penal -concretamente en el Derecho administrativo- y que se muestra
a través del tipo penal, vale decir, sólo puede ser cometido por quien ostenta
una posición de deber determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o
policial, radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la
institución militar o policial; c) que es un delito especial propio, en tanto
el elemento especial de la autoría: condición de militar o policía que vulnera
bienes jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el
criterio material es el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede
normativa es el Código de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea
vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Policía
Nacional no se tratará de un delito de función, en tanto que el deber es
propio, inherente y exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son,
a final de cuentas, el sujeto pasivo de la infracción penal (...)”.
38.
A lo antes expuesto, deben
agregarse las siguientes precisiones:
a)
Teniendo en cuenta que el
Poder Constituyente ha circunscrito al Código de Justicia Militar únicamente la
consagración de aquellas normas penales que contengan los delitos de función,
la interpretación de la expresión «delito de función» debe realizarse de modo
«restrictivo» y no «extensivo». En efecto,
en la interpretación que realicen tanto el Legislador Penal como los
jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como un delito de
función militar o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio
restrictivo, es decir, limitado o ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole
militar o policial debido a que afectan bienes jurídicos institucionales de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, de modo tal que, de un lado, de
existir dudas en cuanto a la tipificación de una determinada conducta como
delito de función (en el caso del Legislador Penal), tales dudas debe
resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislación penal
ordinaria; y, de otro lado, de existir
dudas en cuanto a la interpretación de si una determinada conducta
constituye o no delito de función (en el caso del juzgador), tales dudas deben
resolverse a favor de su reconocimiento como delito ordinario y por lo tanto
susceptible de ser conocido por la jurisdicción ordinaria.
b)
En cuanto a la
identificación de un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas, se
requiere, como ya se ha sostenido, que éste sea un bien
jurídico particular y relevante para la existencia organización, operatividad y
cumplimiento de los fines que la Constitución asigna a las instituciones
castrenses.
A lo antes expuesto, cabe precisar, adicionalmente, que existen escasos
bienes jurídicos, como algunos contenidos
de la defensa nacional (que tiene también un ámbito militar conforme se
desprende de los artículos 163° y 165° de la Constitución), que pueden ser
afectados tanto por civiles como por militares, por lo que son susceptibles de
ser protegidos tanto en el Código Penal (en el caso de los civiles) como en el
Código de Justicia Militar (en el caso de los militares), debiendo resaltarse,
en este último caso, que la afectación de aquel contenido del bien jurídico
defensa nacional debe haberse producido en ejercicio de funciones
exclusivamente militares. La razón de ser de las fuerzas armadas es
fundamentalmente la defensa militar del Estado Constitucional.
Asimismo, cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas
interpretaciones, que teniendo en cuenta el criterio expuesto en el parágrafo
precedente, argumenten, por ejemplo, que un bien jurídico como la «vida» pueda
ser susceptible de protección mediante el Código de Justicia Militar, pues en
este caso este bien jurídico no constituye un bien institucional, propio o
particular de las Fuerzas Armadas, ni la Constitución ha establecido un encargo
específico a su favor, tal como ocurre con algunos contenidos del bien jurídico
defensa nacional. De este modo, el bien jurídico vida no pueden ser protegido
por el Código de Justicia Militar sino por la legislación ordinaria.
De acuerdo a lo antes expuesto y conforme se desprende del artículo 173°
de la Constitución, no son delitos de función y, por lo tanto, no son
susceptibles de protección mediante el Código de Justicia Militar, bienes
jurídicos tales como los derechos fundamentales. En efecto, derechos
fundamentales como la vida, la integridad física, la igualdad, la libertad
sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienes jurídicos
propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser protegidos por la
legislación ordinaria. Para que se configure un delito de función no basta con
que la conducta prohibida sea realizada por efectivos militares en actividad y en acto del servicio o con ocasión de él, sino principalmente que tal
conducta afecte bienes jurídicos estrictamente castrenses.
c)
Conforme al aludido artículo
173° de la Constitución que establece que “En caso de delito de función, los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al
fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”, existe, por exigencia de la
propia Norma Fundamental, un ámbito de competencia material según el cual,
únicamente los delitos de función pueden ser regulados en el Código de Justicia
Militar. No obstante, de esta misma disposición constitucional se desprende un
sentido interpretativo según el cual códigos, como por ejemplo el Código Penal,
no pueden regular los delitos de función de los miembros de las Fuerzas Armadas
o Policía Nacional.
De este modo, cuando el artículo 46-A del Código Penal establece que
“Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto
activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho
punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le
sea autorizado por su condición de funcionario público (...)”, debe entenderse
que la referencia hecha a los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional es respecto de aquellos actos que no constituyen delito de función,
pues en tal caso es de aplicación el Código de Justicia Militar.
39.
Antes de proceder al examen
de constitucionalidad, es conveniente precisar que el pronunciamiento que aquí
efectúa el Tribunal Constitucional se va a restringir básicamente a aquellas
cuestiones planteadas por la demandante, por lo que sólo constituirá cosa
juzgada aquella decisión del Tribunal, ya sea estimatoria o desestimatoria,
sobre las materias cuestionadas en el presente proceso de inconstitucionalidad
o sobre aquellas que este Colegiado haya decidido pronunciarse debido a la
conexidad con tales materias.
6. El control de las disposiciones que consagran el
delito de traición a la patria
40.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 66° y 67° del Decreto Legislativo N.° 961,
Código de Justicia Militar Policial (CJMP), que establecen lo siguiente:
Artículo
66.- Traición a la Patria
Será sancionado con pena no menor de treinta años y hasta cadena perpetua,
el militar o policía, que durante conflicto armado internacional cometa alguna
de las acciones siguientes:
1. Tomar las armas contra el Perú o sus aliados o formar parte en la
organización militar del enemigo.
2. Inducir a personal militar o policial para pasarse al enemigo o
favorecer dicha acción.
3. Colaborar estratégicamente, favoreciendo al enemigo o intentando
favorecerlo, perjudicando la defensa nacional en los siguientes casos:
a. Entregando tropas, territorio, plaza, puesto o posición, construcción,
edificio, armamento o cualquier otro recurso humano o material de la defensa o
induciendo u obligando a otro a hacerlo.
b. Inutilizando, impidiendo o entorpeciendo el funcionamiento o
utilización, de forma temporal o permanente, de cualquier recurso o medio
necesario para la defensa nacional que cause grave daño a las operaciones
militares policiales.
c. Proporcionando al enemigo, potencia extranjera u organismo
internacional, cualquier información, procedimiento, asunto, acto, documento,
dato u objeto cuya reunión o explotación sirva para tal fin.
d. Proporcionando información falsa u omitiendo la exacta respecto del
enemigo que cause grave daño a las operaciones militares policiales.
e. Difundiendo noticias desmoralizadoras o ejecutando cualquier acción
derrotista, entre el personal militar o la población que cause grave daño a las
operaciones militares policiales.
f. Sosteniendo inteligencia con el enemigo.
g. Negándose a ejecutar o dejando de cumplir, parcial o totalmente, una
orden militar o alterándola arbitrariamente que cause grave daño a las
operaciones militares policiales.
4. Conspirar o inducir para que otro Estado extranjero entre en guerra
contra el Perú.
5. Ejecutar cualquier acto dirigido a favorecer las operaciones
militares del enemigo o a perjudicar las operaciones de las fuerzas armadas
peruanas. (...)
Artículo 67.- Traición a la Patria en tiempo de paz
Los supuestos del artículo anterior, en los casos que no exista guerra
exterior, ni conflicto armado internacional, serán sancionados con pena
privativa de la libertad no menor de veinte años, con la accesoria de
inhabilitación.
Argumentos de la demandante
41.
La demandante refiere que
los referidos tipos penales “no pueden ser considerados delitos de función,
pues los bienes jurídicos afectados son el propio Estado y la defensa nacional,
y particularmente el deber de fidelidad que el ciudadano tiene para con la
Patria; intereses jurídicos que no son exclusivos ni únicos de las Fuerzas
Armadas, y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, ya sea funcionario
público o no”.
Sostiene, además, que una prueba de que estos delitos son delitos
comunes es que los tipos penales ya se encuentran previstos en los artículos
325° al 334° del Código Penal (Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional,
Capítulo I Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria).
Argumentos del demandado
42.
El demandado sostiene que
“Los hechos o preceptos previstos en el Art. 66° del Código de Justicia Militar
Policial, no están previstos en el Art. 325° del Código Penal, pues los
primeros se refieren a hechos que sólo pueden efectuar quien ejerce autoridad
militar: tomar armas entregadas por el Estado, entregando tropas bajo su mando,
transmitiendo información adquirida en razón a su función, para luego
entregarla al enemigo. En consecuencia (...) los preceptos y sanciones son
totalmente diferentes, tanto en sus contenidos en los Arts.66° y 67° del Código
de Justicia Militar, con respecto a los Arts. 325° al 330° del Código Penal”.
Asimismo, refiere que “La Defensa Nacional y los deberes con la patria,
son intereses que se manifiestan con mayor incidencia en los miembros de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Sin duda, la Traición a la Patria en el
caso de los militares, es una cuestión de indudable trascedencia para la
seguridad del país: la función de los militares en este sentido se diferencia
de la de cualquier ciudadano u otro funcionario público”.
43.
Este Colegiado advierte que
la cuestión a dilucidar no radica en verificar si el bien jurídico
principalmente protegido mediante las disposiciones cuestionadas (la defensa
nacional) tiene relevancia constitucional o no, pues ello resulta evidente si
se tiene cuenta, entre otras previsiones, que el artículo 163° de la
Constitución establece que “El Estado garantiza la
seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa
Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y
externo. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la
Defensa Nacional, de conformidad con la ley”. Antes bien, la cuestión a
dilucidar gira en torno a si las normas penales cuestionadas que protegen este
bien jurídico -que puede ser afectado por cualquier persona, sea militar o no-,
pueden ser consideradas como delito de función.
44.
En tal sentido, es importante
precisar que sobre el bien jurídico “defensa nacional”, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que “de acuerdo con el mencionado artículo 163° de
la Constitución, la Defensa Nacional es integral y permanente; por tanto,
involucra al conjunto de acciones y previsiones que permiten la subsistencia y
permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar
con autonomía en lo interno, y libre de subordinación en lo externo,
posibilitando que el proceso de desarrollo se realice en las mejores
condiciones (...). Es “integral” porque abarca diversos campos, como el
económico, político, social, cultural, militar,
etc.; y “permanente”, debido a que se trata de una actividad constante que se
relaciona con sus sentidos preventivo y represivo”[29]
[énfasis agregado].
45.
Como se aprecia, dentro de
este conjunto de acciones y previsiones que involucra la defensa nacional se
encuentran ámbitos como el militar, por lo que en casos de conflicto armado
internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien jurídico como la defensa militar de la Nación, el
mismo que, al encontrarse relacionado con el potencial bélico de nuestras
Fuerzas Armadas, puede ser protegido mediante la consagración de los delitos de
función. De hecho, en situaciones de conflicto armado internacional, son los
miembros de las Fuerzas Armadas quienes, dentro de las funciones que le asigna
la Constitución, se encuentran obligados a garantizar la subsistencia y
permanencia del Estado. De tal modo, en este caso específico, algunos
contenidos de la defensa nacional se configuran también como bienes jurídicos
directamente vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas –y
excepcionalmente de la Policía Nacional-, por lo que tales contenidos son
susceptibles de ser protegidos mediante las respectivas normas penales del
Código de Justicia Militar.
46.
Seguidamente, cabe examinar
el cuestionado inciso 1) del artículo 66° del CJMP, que establece que “Será
sancionado con pena no menor de treinta años y hasta cadena perpetua, el
militar o policía, que durante conflicto armado internacional cometa alguna de
las acciones siguientes: 1. Tomar las
armas contra el Perú o sus aliados o formar parte en la organización militar
del enemigo”. Mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del
militar o policía (en actividad), que participando en un conflicto armado
internacional (en acto de servicio o con
ocasión de él), tome las armas contra el Perú o sus aliados o integre una
organización militar enemiga, afectando la defensa nacional (bien jurídico que contiene algunos ámbitos
relacionados con la función militar y que compromete las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, según los
artículos 163°, 165° y 166° de la Constitución). Por tanto, en la aludida
norma penal se presentan las características básicas del delito de función, por
lo que no contraviene el artículo 173° de la Constitución.
47.
Respecto de los incisos 2,
3, 4 y 5 del artículo 66° y del artículo 67° del CJMP, por idénticas razones a
las expuestas en el párrafo precedente y en relación a las cuestiones
planteadas en la demanda, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen
el artículo 173° de la Constitución.
48.
De otro lado, conviene ahora
examinar si las referidas normas penales vulneran el principio de legalidad
penal establecido en el artículo 2°, inciso 24, apartado “d” de la
Constitución.
En efecto, la demandante ha sostenido que en el caso de normas penales
como las aquí cuestionadas, “(...) estamos frente a un mismo hecho pero
regulado bajo dos tipos penales distintos. Con el agravante de que ello
posibilitaría que, de forma indistinta, la misma acción pudiera ser subsumida
en cualquiera de los tipos penales y, en consecuencia, juzgada por los
tribunales castrenses o por la justicia ordinaria”.
49.
Al respecto, el Tribunal
Constitucional estima que en el presente caso las disposiciones cuestionadas no
vulneran el principio de legalidad penal, toda vez que, conforme ya se ha
sostenido, cuando el artículo 46-A del Código Penal hace referencia a los
miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, debe entenderse respecto de
aquellos actos que no constituyen delito de función, pues como se desprende del
artículo 173° de la Constitución, sólo el Código de Justicia Militar puede
contener los denominados delitos de función militar. Por tanto, no se aprecia
la existencia de dos tipos penales (uno en el Código Penal y otro en el Código
de Justicia Militar) que a la vez sean susceptibles de ser aplicados a los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Peru.
7. El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelión,
sedición, motín y derrotismo
50.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 68°, 70°, 71°, 72°, 73°, 74°, 75°, y 76°
del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo
68.- Rebelión de personal militar policial:
Comete
delito de rebelión el personal militar policial, que en forma colectiva, se
alza en armas para:
1.
Alterar o suprimir el régimen constitucional.
2. Impedir la formación,
funcionamiento o renovación de las instituciones fundamentales del Estado.
3.
Separar una parte del territorio de la República,
4. Sustraer a la obediencia del
Gobierno a un grupo, fuerza o parte de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
Será
reprimido con pena privativa de libertad de cinco a quince años, con la pena
accesoria de inhabilitación.
Artículo
70.- Sedición
Comete delito de sedición el militar o policía que tome las armas, en
forma colectiva, para:
1.
Impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sanción.
2.
Incumplir una orden del servicio
3. Deponer a la autoridad, bajo
cuyas órdenes se encuentren o impedir el ejercicio de sus funciones.
4.
Participar en algún acto de alteración del orden público.
Será reprimido con pena privativa de
libertad de tres a diez años, con la pena accesoria de inhabilitación.
Artículo
71.- Motín
Comete
delito de motín el militar o policía,
que en forma tumultuaria:
1.
Se resiste o se niega a cumplir una orden de servicio
2. Exige la entrega de sueldos,
raciones, bienes o recursos o efectuar cualquier reclamación.
3. Ocupa indebidamente una
instalación, medio de transporte o lugar sujeto a autoridad militar o policial
en detrimento de una orden superior o de la disciplina.
Será
reprimido con pena privativa de libertad de uno a cinco años
Artículo
72.- Negativa del militar o policía a evitar rebelión, sedición o motín
No evitar la perpetración de los
delitos de rebelión, sedición o motín o su desarrollo, cuando se cuente con los
medios necesarios para hacerlo, será reprimido con pena privativa no mayor de
la mitad del máximo señalado para el delito que se perpetra
Artículo
73.- Colaboración con organización ilegal
El militar o policía que instruye o
dota de material bélico a cualquier grupo armado no autorizado por la ley,
organización delictiva o banda, o colabora con ellos, aprovechando su función
militar policial, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
veinte ni mayor de treinta años.
Artículo
74.- Falsa Alarma
El militar o policía que cause falsa
alarma en conflicto armado, confusión o desorden entre el personal militar o
policial o entre la población donde las fuerzas estuvieren presentes, que cause
grave daño o afecte la operación militar o policial, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de ocho años ni mayor de quince años.
Artículo
75.- Derrotismo
El militar o policía que con el fin
de denigrar una guerra en la que intervenga el Perú, realice públicamente actos
o profiera palabras de desprecio contra la misma, su condición o las
operaciones bélicas o bien contra las fuerzas armadas peruanas; y que atenten
contra la integridad, independencia y poder unitario del estado, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años.
Artículo
76.- Conspiración del personal militar policial.
El militar o policía que tomare
parte en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de
rebelión, sedición o motín será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se trataba de
perpetrar.
Argumentos de la demandante
51.
La demandante refiere que
los referidos tipos penales “no pueden ser considerados delitos de función,
pues los bienes jurídicos afectados son los poderes del Estado y el orden
constitucional, es decir, la organización política y social, así como la
seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha organización. En suma: el
normal ejercicio del régimen establecido constitucionalmente”.
Asimismo, refiere que “Tipos penales de estas características no guardan
conexión alguna con los fines que deben cumplir las Fuerzas Armadas según la
Constitución. Por lo mismo, tales intereses jurídicos no son propios de las
Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario
público o no”.
Finalmente, aduce que estos delitos comunes se encuentran previstos en
los artículos 346° y 350° del Código Penal.
Argumentos del
demandado
52.
El demandado ha sostenido
que los bienes referidos son del mayor interés de los miembros de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional: “que cualquier Personal militar o Policial de
tales instituciones realicen cualquiera de tales conductas, es pasible de
acarrear un grave daño para el país. Es decir, las consecuencias que un militar
o policía puede ocasionar a partir de la comisión de tales delitos, son
considerablemente diferentes de las que correspondería a un civil. Es lógico
que su responsabilidad, por las misiones constitucionales encomendadas, es
diferente de la de cualquier civil u otro funcionario del Estado”.
Consideraciones del Tribunal
Constitucional
53.
En cuanto a la relación
existente entre defensa nacional y seguridad interna, el Tribunal
Constitucional, teniendo en cuenta el extremo del artículo 163° de la
Constitución que establece que la defensa nacional se desarrolla
“en los ámbitos interno y externo”, ha sostenido que “mediante la ´defensa interna` se promueve y asegura el ambiente de
normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las
actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un
escenario de seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas
y de respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los campos de la
actividad nacional, para garantizar la seguridad
interna del Estado. Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma
de amenaza o agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que
provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la
propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa interna es garantizar
el desarrollo económico y social del país, impedir agresiones en el interior
del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del Estado,
y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales”[30]
[énfasis agregado].
54.
Dentro de las actividades
que deben garantizar la seguridad interna se encuentran actividades tales como
las que desempeñan los Poderes del Estado, los gobiernos locales y regionales,
así como los efectivos policiales, y, en lo que se refiere al artículo 137° de
la Constitución, también los efectivos militares, entre otros. En efecto, en el
ejercicio de las funciones que le asigna la Constitución, tales instituciones
deben prevenir y responder cualquier amenaza o agresión que impida el normal
desarrollo interno de la actividad estatal.
55.
Seguidamente, cabe examinar
el cuestionado inciso 1) del artículo 68° del CJMP, que establece que “Comete
delito de rebelión el personal militar policial, que en forma colectiva, se
alza en armas para: 1. Alterar o suprimir el régimen constitucional”.
56.
Como se aprecia, en la
referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los
delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o policía (en
actividad), que en forma colectiva y en acto del servicio o con ocasión de él,
se alce en armas para alterar o suprimir el RÉGIMEN CONSTITUCIONAL (que no es un bien jurídico institucional de
las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional). En efecto, cuando se
consagra como delito de función la conducta de un militar o policía que
alzándose en armas busca alterar o suprimir el régimen constitucional, no se
está buscando proteger un bien jurídico propio y particular de las Fuerzas Armadas
o de la Policía Nacional, ni se está afectando la defensa militar de la Nación,
sino antes bien se busca proteger un bien jurídico como el régimen
constitucional, es decir, un régimen en el que existe un control efectivo de
los poderes del Estado y existe una vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo tanto, por no ser un bien
jurídico estrictamente castrense, debe ser protegido mediante la legislación
penal común, tal como efectivamente sucede pues el artículo 346° del Código
Penal lo siguiente: “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno,
deponer al gobierno legalmente constituído o suprimir o modificar el régimen
constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez
ni mayor de veinte años y expatriación”, siendo de aplicación además los
artículos 46-A y 353° del Código Penal, que establecen, respectivamente, que
“Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto
activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho
punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le
sea autorizado por su condición de funcionario público. En estos casos el Juez
podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado
para el delito cometido (...)”, y “Los funcionarios, servidores públicos o
miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, que sean culpables de
los delitos previstos en este Título, serán reprimidos, además, con
inhabilitación de uno a cuatro años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y
8”..
57.
En consecuencia, teniendo en
cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las características básicas
del delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución,
el Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.
58.
Respecto de los incisos 2, 3
y 4 del artículo 68°, incisos 1 y 4 del artículo 70°, y el extremo del artículo
75° del CJMP que establece “y que atenten contra la integridad, independencia y
poder unitario del estado”, por idénticas razones a las expuestas en los
párrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que contravienen el
artículo 173° de la Constitución, por lo que resultan inconstitucionales.
59.
En el caso del artículo 70°
del CJMP: “Incumplir una orden del servicio”, éste no resulta
inconstitucional siempre y cuando se entienda, conforme al artículo 173° de la
Constitución, que quien dicta la orden sea una autoridad militar.
60.
Por otra parte, cabe
examinar el artículo 74° del CJMP. Mediante esta norma penal se pretende
sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en un
conflicto armado o en donde las fuerzas armadas estuvieren presentes (en acto de servicio o con ocasión de él),
cause falsa alarma o confusión o deorden entre el personal militar o policial o
entre la población donde las fuerzas estuvieren presentes, respectivamente,
causando grave daño o afectando la operación militar o policial, afectando el orden militar y la defensa nacional en conflicto armado (bienes jurídicos que contienen un
componente estrictamente militar y que comprometen las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, según los
artículos 163°, 165° y 166° de la Constitución). Por tanto, en la aludida
norma penal se presentan las características básicas del delito de función, por
lo que no contraviene el artículo 173° de la Constitución.
61.
Respecto de los artículos
71°, 72° y 76° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo
precedente y en relación a las cuestiones planteadas en la demanda, el Tribunal
Constitucional estima que no contravienen el artículo 173° de la Constitución.
8. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesión no autorizada
de información
62.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 78°, 79° y 80° del CJMP, que establecen lo
siguiente:
Artículo
78.- Infidencia
El militar o policía que se apropia,
destruya, divulgue o publique, de cualquier forma o medio, sin autorización, o
facilite información clasificada o de interés militar o policial, que
manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro la defensa nacional, orden
interno o seguridad ciudadana, será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de cinco años ni mayor de diez años, con la accesoria de
inhabilitación.
Artículo
79.- Posesión no autorizada de información
El militar o policía, que en
conflicto armado internacional, posee y obtiene sin autorización, información
clasificada o de interés militar, sin ánimo de entregar al enemigo o potencia
extranjera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco
años.
Artículo
80.- Infidencia culposa
El militar o policía que por culpa,
destruye, divulga, dejar sustraer, extravía o permite que otros conozcan
información clasificada o de interés militar, que manifiestamente perjudiquen o
pongan en grave peligro la defensa nacional, orden interno o seguridad
ciudadana, confiada a su custodia, manejo o cargo; será sancionado con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
Argumentos de la demandante
63.
La demandante refiere que
estos tipos penales no pueden ser considerados como deltios de función, pues
los bienes jurídicos son el propio Estado y la defensa nacional, y
específicamente la defensa de la seguridad del Estado contra actos de violación
de sus secretos, intereses jurídicos que definitivamente no son propios de las
Fuerzas Armadas y que pueden ser afectados por cualquier ciudadano, ya sea
funcionario público o no.
Asimismo, sostiene que estos delitos comunes se encuentran previstos en
el artículo 330° del Código Penal.
64.
El demandado sostiene que el
referido artículo 330° del Código Penal prescribe como ´Secretos de Estado:
Revelación` aquella conducta mediante la cual el agente obra por lucro o cuando
hace accesible a un Estado extranjero secretos que el interés de la República
exige guardarlos, y que, sin embargo, los artículos 78° a 80° del CJMP estan
relacionados con la conducta de cualquier militar o policía que divulgue o
publique, bajo cualquier modalidad, información clasificada de interés militar
o policial, que ponga en peligro la defensa nacional, el orden interno o la
seguridad ciudadana.
Refiere, además, que tales preceptos son totalmente distintos, tanto en
su forma como en los hechos o circunstancias en que se producen los actos
delictivos.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
65. Sobre el particular, cabe mencionar, que sobre el orden interno, el Tribunal Constitucional ha sostenido que esta
noción “es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del
orden público como de la defensa nacional. Consiste en aquella situación de
normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se
desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se
produzcan perturbaciones o conflictos. Tal concepto hace referencia a la
situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del territorio nacional, la
cual debe ser asegurada y preservada por el órgano administrador del Estado
para que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa
Nacional (...) El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a
través de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste,
trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia
social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la
ciudadanía (...)”.[31]
Asimismo,
sostuvo que “en atención al principio de corrección funcional (aquel por el
cual la Constitución debe interpretarse de tal manera que las funciones de cada
uno de los órganos del Estado no se vean alteradas) el alcance de las
competencias complementarias de las Fuerzas Armadas debe ser comprendidas bajo
el principio de subsidiaridad. Desde esta perspectiva, si hay otros órganos
encargados de la defensa civil, del control del orden interno y de la promoción
del desarrollo económico y social, la actuación de las Fuerzas Armadas
en estos campos deberá restringirse a situaciones de estricta necesidad, sólo
para aquellos casos en los que los órganos normalmente competentes no lo hagan,
de manera que no se altere el orden competencial establecido en la
Constitución”[32]
[subrayado agregado].
En
cuanto a la seguridad ciudadana, el
Tribunal Constitucional ha precisado que ésta se constituye en uno de los
aspectos que se encuentra comprendido dentro del orden interno. Así, sostuvo
que “Fundamentalmente, el orden interno comprende tres aspectos: a) La
seguridad ciudadana (protección de la vida, integridad física y moral,
patrimonio, etc.); b) La estabilidad de la organización política (resguardo de la
tranquilidad, quietud y paz pública, respeto de la autoridad pública); y c) El
resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales (edificaciones
públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la
comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, etc.)”[33].
66.
Seguidamente, cabe examinar
el cuestionado artículo 78° del CJMP, que establece que “El militar o policía
que se apropia, destruya, divulgue o publique, de cualquier forma o medio, sin
autorización, o facilite información clasificada o de interés militar o
policial, que manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro la defensa
nacional, orden interno o seguridad ciudadana, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años, con la
accesoria de inhabilitación”. Mediante esta norma penal se pretende sancionar
la conducta del militar o policía (en
actividad y en acto de servicio o con ocasión de él), que se apropia, destruye, divulga o publica,
de cualquier forma o medio, sin autorización, o facilite información
clasificada o de interés militar o policial, y que manifiestamente perjudique o
ponga en grave peligro bienes jurídicos como la defensa nacional, el orden
interno o la seguridad ciudadana (bienes
jurídicos que tienen también un ámbito militar o policial, respectivamente, y
que comprometen las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, según los artículos 163°, 165° y 166° de la Constitución).
Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las características básicas
del delito de función, por lo que no contraviene el artículo 173° de la
Constitución.
67.
Respecto de los artículos
79° y 80° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo
precedente, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen el artículo
173° de la Constitución.
9. El control de las
disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario
68.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 90°, 91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°,
99°, 100°, 101°, 102° y 103° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo 90.- Delitos contra
personas protegidas por el DIH
El militar o policía que, con relación con un conflicto armado
internacional o no internacional:
1. Mate a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario
será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de veinte años ni
mayor de treinta años. (...)
3. Trate de forma cruel o inhumana a una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario causándole dolor o daños físicos o mentales,
en especial torturándola, será reprimido con pena privativa de libertada no
menor de seis ni mayor de doce años.
4. Viole o esclavice sexualmente, la obligue para la prostitución, prive
de su capacidad de reproducción, la fuerce a unirse en matrimonio o en
convivencia con otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince años.
Similar sanción penal se impondrá al que mantenga confinada a una mujer
protegida por el Derecho Internacional Humanitario que ha sido embarazada sin
su consentimiento para influir en la composición étnica de una población o la
obligue a abortar mediante violencia o grava amenaza. (...)
7. Ponga en peligro la vida o salud de una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario, mediante alguna de las conductas siguientes:
a. Realizando experimentos sin su consentimiento previo o expreso, o que
no sean necesarios desde el punto de vista médico ni se llevan a cabo en su interés.
(...)
8. Imponga o ejecute una pena contra una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario, sin que haya sido juzgada en un proceso
judicial imparcial y sin las garantías del debido proceso previstas en el
Derecho Internacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de 6 ni mayor de 12 años.
Artículo 91.- Forma agravada
Si mediante los hechos descritos en el artículo precedente, numerales de
2 a 7, el autor causa la muerte de la víctima o lesión grave la pena será aumentada
hasta en una mitad de la máxima prevista para el delito correspondiente.
En el supuesto del numeral 8 del artículo precedente se aplicará la
misma agravante cuando el autor imponga o ejecute la pena de muerte. (...)
Artículo 95.- Métodos prohibidos
en las hostilidades
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de quince años, el militar o policía que
en relación con un conflicto armado internacional o no internacional:
1. Ataque por cualquier medio a la población civil, o a una persona que
no toma parte directa en las hostilidades, (...)
Artículo 96.- Forma agravada
Si el autor causa la muerte o lesiones graves de un civil o persona
protegida por el Derecho Internacional Humanitario mediante el hecho descrito
en los numerales 1 a 6 del artículo anterior, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de veinticinco años. Si el resultado fuere lesiones leves el autor
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor de diceciocho(*)NOTA
SPIJ años.
Capítulo III
Delitos contra el patrimonio y otros derechos
Artículo 97.- Saqueo, destrucción apropiación y confiscación de bienes
El militar o policía que, en relación con un conflicto armado
internacional o no internacional, saquee o, de manera no justificada por las
necesidades del conflicto armado, destruya, se apodere o confisque bienes de la
parte adversa será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de doce años.
Capítulo IV
Delitos contra operaciones humanitarias y emblemas
Artículo 99.- Delitos contra
operaciones humanitarias
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de quince años, el militar o policía que
en relación con un conflicto armado internacional o no internacional:
1. Ataque a personas, instalaciones materiales, unidades o vehículos
participantes en una misión de mantenimiento de la paz o asistencia humanitaria
de conformidad con la Carta de Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la
protección otorgada a civiles o a objetos civiles con arreglo al Derecho
Internacional Humanitario, (...)
Capítulo V
Delitos de empleo de medios prohibidos en la conducción de hostilidades
Artículo 102.- Medios Prohibidos en las hostilidades
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de quince años el militar o policía que en relación con un conflicto armado
internacional o no internacional:
1. Utilice veneno o armas venenosas.
2. Utilice armas biológicas o químicas (...)
Argumentos de la demandante
69.
La demandante sostiene que
estos tipos penales no pueden ser considerados como delito de función pues “los
bienes jurídicos afectados son las reglas mínimas de la guerra, las normas humanitarias que recoge el
Derecho Internacional, las mismas que proscriben la realización de conductas
que van más allá de las necesidades estrictamente militares y que violan
clásicos bienes jurídicos como la vida, la integridad, la salud, el patrimonio,
la seguridad pública, el ambiente natural, el acceso a la justicia, etc., en
ese contexto de especial desprotección y peligro para las víctimas (la guerra),
y en el que la seguridad de sus bienes sólo depende la vigencia de esas reglas
mínimas que impone el Derecho Internacional Humanitario”. Este interés
jurídico, alegan, no es propio de las
Fuerzas Armadas.
70.
El demandado alega lo
siguiente: “¿Cuando las fuerzas armadas entren en conflicto armado externo e
infrinjan las leyes y sus respectivos reglamentos sobre derechos humanos
internacionales, lo investigarán y sancionarán bajo la premisa del Código
Penal?, la respuesta es obvia, ¿por qué?, porque en todos los países del mundo
y en el nuestro que debe estar a la altura de las circunstancias y la
globalización, la fuerza armada se conforma en el Teatro de Operaciones,
independientemente que ejerzan la defensa nacional, están sometidos a la
justicia militar quienes operan en forma conjunta y coordinada con el Comando
del Teatro de Operaciones, a fin de sancionar los excesos que pudiera ocurrir,
lo que un Juez Civil no podría estar frente al fuego del enemigo para que
cumpla tal rol”.
71.
Sobre el particular, cabe
precisar, como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, que “la
comunidad internacional reconoce la existencia de un núcleo
inderogable de derechos, establecidos en normas imperativas del Derecho
Internacional. Estas normas se derivan del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, del Derecho
Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional”, y que el Perú
ha recogido esta obligación jurídica al disponer, de conformidad con la Cuarta
Disposición Final de la Constitución, que las normas relativas a los derechos y
libertades, que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.[34]
72.
De este modo, es pertinente
tener en consideración, entre otros, los Convenios de Ginebra: Convenio I, para aliviar la suerte que
corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña; Convenio II para aliviar la suerte que
corren los heridos, los enfermos y los naúfragos de las Fuerzas Armadas en el
mar; Convenio III relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra; y Convenio
IV relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de
guerra, todos ellos en vigor en el Perú desde el año 1956; así como el Protocolo I, adicional a los Convenios
de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales, y el Protocolo II,
adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados sin carácter internacional, ambos en vigor en el Perú
desde el año 1990.
73.
Como tal, el Derecho
Internacional Humanitario se constituye en aquel derecho aplicable a los
conflictos armados, el mismo que tiene por finalidad reglamentar la forma como
se llevan a cabo las hostilidades, fundamentalmente intentando evitar que los
conflictos alcancen un punto de no retorno.[35]
74.
Seguidamente, se examinará
el cuestionado inciso 1 del artículo 90° del CJMP, que establece que “El
militar o policía que, con relación con un conflicto armado internacional o no internacional:
1. Mate a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario será
reprimido con la pena privativa de libertad no menor de veinte años ni mayor de
treinta años”.
Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en un conflicto
armado internacional o no internacional (en
acto de servicio o con ocasión de él), MATE a una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario, afectando el bien jurídico VIDA (que no es un bien jurídico institucional de
las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta
que en la aludida norma penal no se presentan las características básicas del
delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el
Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.
75.
Respecto de los incisos 2 a
9 del artículo 90°, los artículos 91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°,
101°, 102° y 103° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo
precedente y por pretender afectar bienes jurídicos que no son propios
ni particulares de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, tales como la
integridad física, psíquica o moral, la libertad sexual, libertad de tránsito,
propiedad, tutela jurisdiccional efectiva, entre otros, el Tribunal
Constitucional estima que resultan inconstitucionales,.
10. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior, coacción,
injuria y difamación
76.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 121°, 123°, 125° y 130° del CJMP, que
establecen lo siguiente:
Artículo 121.- Insulto al Superior- Agresión
El militar o policía que agreda a un superior, en actos de servicio,
causándole lesiones leves, será sancionado con pena privativa de la libertad,
de seis meses a dos años.
1. Si el delito se comete en conflicto armado o si se causa lesiones
graves al superior, la pena privativa de la libertad será no menor de dos ni
mayor de diez años.
2. Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte del
superior la pena privativa de la libertad será no menor de diez ni mayor de
veinte años.
Artículo 123.- Coacción, injuria y difamación
El militar o policía que coaccione, injurie o difame, de palabra, por
escrito o con publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte
gravemente la disciplina, será sancionado con pena privativa de la libertad no
mayor de tres años.
Artículo 125.- Amenazas
El militar o policía que amenaza o pide explicaciones al superior con
ocasión de órdenes legítimas con el propósito de no cumplirlas, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos años.
Artículo 130.- Agresión al servicio de seguridad
El militar o policía que agreda a un centinela, vigía o personal
nombrado para desempeñar servicio de seguridad, siempre que afecte de manera grave
al servicio o misión que cumple, será sancionado con pena privativa de la
libertad no menor de seis meses ni mayor a cuatro años.
1.- Si se causa lesión grave, será sancionado con pena privativa de la
libertad, no menor de cinco ni mayor a diez años.
2.- Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o causa
la muerte será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cinco
ni mayor a quince años.
Argumentos de la demandante
77.
La demandante refiere que
“los bienes jurídicos afectados son la integridad física y el honor
(autovaloración y reputación), intereses jurídicos que no son propios de las
Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario
público o no”.
Asimismo, refiere que estos delitos “comunes” ya se encuentran previstos
en los artículos 121°, 122°, 130°, 132°, 365° y 366° del Código Penal.
Argumentos del demandado
78.
El demandado argumenta que
el tipo consagrado en el artículo 121° del Código Penal es el de lesiones
graves en perjuicio de civiles o particulares, cuando el agente pudo preveer
este resultado. En cambio, afirma, el artículo 121° del CJMP tiene dos
supuestos: el primero, si las lesiones se cometen u ocasionan en conflicto
armado y, el segundo, si el delito se comete frente al enemigo.
Asimismo, aduce que el artículo 130° del Código Penal se refiere a la
injuria, calumnia y difamación, que son delitos que afectan el honor de las
personas particulares o civiles, a las que se atribuye falsamente un hecho o
delito y/o ofensa a la conducta en cuanto a su honor y reputación. En cambio,
alega, el artículo 123° del CJMP se refiere a la coacción, injuria y
difamación, cometidos por personal militar o policial en acto de servicio,
contra el superior y además que afecte gravemente la disciplina.
Finalmente, sostiene que el artículo 130° del CJMP se refiere a la
agresión del personal militar o policial en el cumplimiento de su servicio o
misión, de los que se evidencia que no existe relación alguna con el artículo
366° del Código Penal.
79.
En el presente caso, cabe
examinar, en primer término, el primer párrafo del artículo 121° del CJMP, que
establece que “El militar o policía que agreda a un superior, en actos de
servicio, causándole lesiones leves, será sancionado con pena privativa de la
libertad, de seis meses a dos años”.
Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, agreda a un superior,
causándole LESIONES LEVES, afectando el bien jurídico INTEGRIDAD FÍSICA de una
persona (que no es un bien jurídico
institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia,
teniendo en cuenta que el extremo del primer párrafo del artículo 121° del CJMP
que establece: “causándole lesiones leves” no forma parte de las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo
173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo
es inconstitucional.
80.
Respecto de los incisos 1 y
2 del artículo 121° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el
párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que resultan
inconstitucionales los siguientes extremos “o si se causa lesiones graves al
superior” y “o si se causa la muerte del superior”, respectivamente.
81.
De otro lado, cabe examinar,
el artículo 123° del CJMP, que establece que “El militar o policía que
coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un
superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la disciplina, será
sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres años”.
Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, COACCIONE, INJURIE o
DIFAME, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior, afectando
bienes jurídicos como el HONOR DE UN INDIVIDUO o la LIBERTAD PERSONAL (que no son bienes jurídicos
institucionales de las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que el extremo del
artículo 123° del CJMP que establece: “coaccione, injurie o difame, de palabra,
por escrito o con publicidad a un superior” no forma parte de las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo
173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo
es inconstitucional.
Respecto del inciso 1 del artículo 130° y del extremo del inciso 2) del
artículo 130° del CJMP que establece: “o causa la muerte”, por idénticas
razones a las expuestas en el párrafo precedente y por afectar bienes jurídicos
que no son estrictamente castrenses como la integridad física o la vida, el
Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales. No lo son el
primer párrafo del artículo 130° ni el extremo del inciso 2) del mismo artículo
que establece: “Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado”;
pues en estos últimos casos se trata de una severa afectación de bienes
jurídicos tales como el correcto desarrollo del servicio de seguridad o la
defensa nacional, entre otros, al exigir
que la conducta prohibida “afecte de manera grave al servicio o misión”
o ésta se realice en “conflicto armado”.
Finalmente, cabe precisar, con relación al extremo del artículo 123° del
Código de Justicia Militar Policial que busca prevenir respecto de aquella
conducta que “afecte gravemente la disciplina”, que no es ajeno a este
Colegiado, la importancia que posee el bien jurídico castrense «disciplina que afecte las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional», antes
bien, en tanto órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad, el Tribunal Constitucional debe velar por el escrupuloso respeto
de las disposiciones constitucionales, principalmente de aquellas que consagran
los derechos fundamentales, así como de aquellas que establecen las funciones y
competencias de los órganos constitucionales y de las instituciones instauradas
por la Norma Fundamental (encontrándose dentro de estas últimas las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional). Precisamente, en casos como los que plantea el
referido artículo 123°, si bien esta
norma penal pretende prevenir respecto de aquella conducta que vulnere o
amenace vulnerar el bien jurídico disciplina
que afecte las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional y tiene precisamente como sujeto pasivo a las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional, lo hace apropiándose, inconstitucionalmente, de la
protección de bienes jurídicos tales como la libertad personal o el honor de
una persona, que no son bienes jurídícos de las instituciones castrenses y que
además tiene como sujeto pasivo a una persona determinada (militar o policía de
grado superior que se vio afectado en los mencionados derechos fundamentales).
Mediante el delito de función militar sólo se pueden proteger bienes jurídicos
propios de las Fuerzas Armadas, bienes jurídicos que sirvan para la defensa
militar del Estado Constitucional.
11. El control de las
disposiciones que consagran los delitos contra la administración militar
policial
82.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 132° y 134° del CJMP, que establecen lo
siguiente:
Artículo 132.- Empleo indebido de armas
El militar o policía que, estando al mando de una Unidad encargada de
restablecer el orden interno o público, emplea o hace emplear las armas, sin
causa justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas
para ello, siempre que se cause grave daño, será sancionado con pena privativa
de la libertad no menor de seis meses ni mayor de diez años.
El que actúa por culpa será sancionado con pena privativa de la libertad
no menor de seis meses ni mayor de cuatro años.
Artículo 134.- Contra la función y administración militar policial
El militar o policía que reciba indebidamente ventaja patrimonial,
directa o indirectamente, imponga pagos, o acepte promesa de retribución, en
beneficio propio o de terceros para hacer u omitir o retardar un acto propio de
su función operativa del servicio o hacer un acto contrario a ella, en caso de
operaciones militares o policiales, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de diez años, con la accesoria de
inhabilitación.
Argumentos de la demandante
83.
La demandante sostiene que
estos tipos penales no pueden ser considerados como delitos de función “pues
los bienes jurídicos afectados son la seguridad pública y la administración
pública, intereses jurídicos que no son propios de las Fuerzas Armadas y pueden
ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario público o no”.
Asimismo, aduce que el tipo penal ya se encuentra previsto en el
artículo 393° del Código Penal.
84.
El demandado sostiene que
“el artículo 393° del Código Penal se refiere a un tipo totalmente ajeno a la
seguridad y defensa nacional, muy por el contrario se refiere a una corrupción
pasiva (...) con menor sanción que la que prevé el Código de Justicia Militar
Policial”.
85.
En cuanto al examen del
artículo 134° del CJMP, cabe mencionar que en la referida norma penal no se
presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así,
mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o
policía (en actividad), que haga,
omita o retarde un acto propio de su función operativa del servicio o hacer un
acto contrario a ella, en caso de operaciones militares o policiales (en acto de servicio o con ocasión de él),
para recibir indebidamente ventaja patrimonial, directa o indirectamente,
imponga pagos, o acepte promesa de retribución, en beneficio propio o de
terceros, afectando el bien jurídico ADMINISTRACION PUBLICA (que no es un bien jurídico institucional,
propio y particular de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la
aludida norma penal no se presentan las características básicas del delito de
función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal
Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.
86.
Distinto es el caso del
artículo 132° del CJMP, pues esta norma penal pretende sancionar la conducta
del militar o policía (en actividad),
que, estando al mando de una Unidad encargada de restablecer el orden interno o
público (en acto de servicio), emplea
o hace emplear las armas, sin causa justificada o sin orden expresa, o sin
cumplir las formalidades previas para ello, siempre que se cause grave daño, afectando el bien jurídico correcto ejercicio del mando militar (bien jurídico que es propio de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional y relacionado con las funciones vitales de
estas instituciones). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las
características básicas del delito de función, por lo que no contraviene el
artículo 173° de la Constitución.
12. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de violación al deber militar policial
y de excesos en la facultad de mando
87.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 137°, 139°, 140° y 141° del CJMP, que
establecen lo siguiente:
Artículo 137.- Omisión de cumplimiento de deber en función operativa
El militar o policía que omite el estricto cumplimiento de sus
obligaciones y de sus deberes en función operativa, en relación al personal a
su mando directo, siempre que se cause grave daño al servicio, será sancionado
con pena privativa de libertad no menor de seis meses a ni mayor seis años.
Artículo 139.- Excesos en la facultad de mando
El militar o policía, que en el ejercicio de la función, se excede en
las facultades de mando o de la posición en el servicio u ordenare cometer
cualquier acto arbitrario en grave perjuicio del personal militar o policial o
de terceros, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis
meses ni mayor a cinco años.
Si como consecuencia de los hechos que preceden, se causare:
1.- Lesiones graves, será sancionado con pena privativa de libertad de
tres a diez años, con la accesoria de inhabilitación.
2.- Muerte será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a
veinte años, con la accesoria de inhabilitación.
Los delitos de lesa humanidad están excluidos en la aplicación de este
artículo.
Artículo 140.- Modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarquía o
mando
El militar o policía, que en acto de servicio, cause la muerte, lesiones
o daños a un militar o policía, por negligencia profesional, imprudencia o
impericia, será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de ocho
años.
Artículo 141.- Excesos en el ejercicio del mando en agravio del
subordinado
El militar o policía que en acto de servicio militar o policial:
1.- Veje o ultraje gravemente al subordinado.
2.- Impida que el subordinado, presente, prosiga o retire recurso queja
o reclamación.
3.- Exija al subordinado la ejecución indebida o la omisión de acto
propio de sus funciones.
Será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
Argumentos de la demandante
88.
La demandante alega que
estos tipos penales no pueden ser considerados como delitos de función, pues
los “bienes jurídicos afectados son el desempeño normal de la administración
pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la libertad personal,
intereses jurídicos que no son propios de las Fuerzas Armadas y pueden ser
afectados por cualquier ciudadano, funcionario público o no”.
Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en
los artículos 376°, 377°, 121°, 124°, 106°, 111°, 205° y 151° del Código Penal.
1.
El demandado refiere que la
omisión de deber en función operativa sancionada por el artículo 137° del CJMP
es una actividad propia de militares y policías por lo que constituyen delitos
de función, que no corresponden al tipo indicado en el artículo 376° del Código
Penal.
En cuanto a los excesos en la facultad de mando sancionados en el
artículo 139° del CJMP, menciona que sólo los militares y policías en actividad
ejercen mando debido a que son los que conducen las unidades militares y
policiales, y que el artículo 377° del Código Penal es de naturaleza jurídica
totalmente diferente y no se encuentra relacionada en absoluto con la función
militar.
2.
En cuanto al examen de los
incisos 1 y 2 del artículo 139° del CJMP, debe precisarse que en las referidas normas penales no se
presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así,
mediante estas normas penales se pretende sancionar la conducta del militar o
policía (en actividad), que en el
ejercicio de la función (en acto de
servicio o con ocasión de él), se excede en las facultades de mando o de la
posición en el servicio u ordenare cometer cualquier acto arbitrario en grave
perjuicio del personal militar o policial o de terceros, causando LESIONES
GRAVES o la MUERTE, afectando los bienes jurídicos INTEGRIDAD FÍSICA Y VIDA (que no son bienes jurídicos institucionales,
propios y particulares de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En
consecuencia, teniendo en cuenta que en las aludidas normas penales no se
presentan las características básicas del delito de función, tal como lo exige
el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que
estas son inconstitucionales.
3.
Respecto del artículo 140°
del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente, el
Tribunal Constitucional estima que resulta inconstitucional. Asimismo, también
son inconstitucionales los incisos 1 y 2 del artículo 141º del CJMP pues
pretenden proteger bienes que no son propios y particulares de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional tales como el principio derecho dignidad, honor y
determinados contenidos del debido proceso en sede administrativa.
13. El control de las
disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes destinados a
la defensa, seguridad nacional y orden interno
4.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 142°, 143° y 144° del CJMP, que establecen
lo siguiente:
Artículo 142.- Afectación de los bienes destinados a la defensa,
seguridad nacional y orden interno
El militar o policía, que en el ejercicio de sus funciones:
a) Dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia
ilícitamente o sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos,
combustibles, carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de guerra
destinado a operaciones militares y policiales, será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor a quince años, con la accesoria de
inhabilitación. En el caso de combustibles o carburantes, sólo constituye
delito cuando su valor sea superior a tres remuneraciones mínimas vitales.
b) Defrauda al patrimonio destinado a la defensa nacional, participando
de manera concertada, directa o indirectamente, en la contratación, operación,
aprovisionamiento, servicios o concesión de armas, municiones, explosivos,
combustibles, carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de guerra
destinado a operaciones militares y policiales, valiéndose de su condición o la
función que cumple, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor a veinte años.
Artículo 143.- Facilitamiento culposo
El militar que por culpa facilita la sustracción, extravío, desvío o la
apropiación de dinero o cualquier bien mueble público o particular, puesto a
disposición de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a seis años.
Artículo 144.- Avería o deterioro culposo
El militar que cause avería, deterioro o daño de importancia, en obras,
depósitos, arsenales, edificios militares, naves, aeronaves, armamento,
municiones o cualquier otro material de guerra, estando a cargo de su
administración, manejo o funcionamiento, por culpa, será sancionado con pena
privativa de libertad no mayor de seis años.
Argumentos de la
demandante
5.
La demandante alega que
estos tipos penales no pueden ser considerados como delito de función, pues “el
bien jurídico afectado es el patrimonio, interés jurídico que no es propio de
las Fuerzas Armadas y puede ser afectado por cualquier ciudadano, funcionario
público o no”
Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en
los artículos 185°, 190° y 384° del Código Penal.
6.
El demandado refiere que
cuando el CJMP se refiere a la afectación de los bienes destinados a la
defensa, seguridad nacional y orden interno, lo hace en razón a que éstos
constituyen los medios con que cuentan las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
para el cumplimiento de los fines que le asigna la Constitución.
En cuanto al artículo 185° del Código Penal, sobre hurto simple,
sostiene que el tipo descrito no corresponde al artículo 142° del CJMP por ser
de una naturaleza jurídica diferente, por cuanto el primero se refiere a la
afectación de bienes privados o del Estado que no afectan la defensa nacional.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
7.
En cuanto al examen del
párrafo a) del artículo 142° del CJMP, debe subrayarse que en la referida norma
penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de
función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del
militar o policía (en actividad), que
en el ejercicio de sus funciones (acto
del servicio), dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se
apropia ilícitamente o sustrae, total o parcialmente, armas, municiones,
explosivos, combustibles, carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material
de guerra destinado a operaciones militares y policiales, afectando el bien
jurídico PATRIMONIO (que no es un bien
jurídico institucional, propio y particular
de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia,
teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo
173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.
8.
Respecto del párrafo b) del
artículo 142°, los artículos 143°, 144° y 73° del CJMP, por idénticas razones a
las expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que
resultan inconstitucionales.
14. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de certificación falsa y destrucción de
documento militar policial
9.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 147° y 149° del CJMP, que establecen lo
siguiente:
Artículo 147.- Certificación falsa
El militar o policía que expida certificación falsa en razón de la
función o profesión en provecho propio o de terceros, sobre hechos o
circunstancias que habiliten a alguien a obtener cargo, puesto o función o
cualquier otra ventaja, siempre que el hecho atente contra la administración
militar o policial, o el servicio, será sancionado con pena privativa de la
libertad no menor de dos ni mayor de ocho años, con la accesoria de
inhabilitación.
Artículo 149.- Destrucción de documento militar policial
El militar o policía que destruye, suprima u oculte, en beneficio propio
o de terceros o en perjuicio ajeno, documento verdadero del que no podía
disponer, siempre que el hecho atente contra la administración militar o
policial, o el servicio, será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de seis meses ni mayor a cuatro años.
Argumentos de la
demandante
10.
La demandante alega que
estos tipos penales no pueden ser considerados como delito de función, pues “el
bien jurídico afectado es la fe pública, interés jurídico que no es propio de
las Fuerzas Armadas y puede ser afectado por cualquier ciudadano, funcionario
público o no”.
Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en
los artículos 427°, 428° y 430° del Código Penal.
11.
El demandado argumenta que
los preceptos del CJMP son diferentes y están vinculados únicamente a la
función militar policial que afecte gravemente al servicio militar policial,
“lo que quiere decir que la falsificación de un documento que no tenga índole
militar y que ocurra en una instalación militar constituye un delito común
sancionada por la jurisdicción ordinaria”. El artículo 146° del CJMP, alega, se
refiere estrictamente al contenido militar policial del documento y siempre que
éste al ser falsificado o adulterado, afecte gravemente las operaciones
militares o policiales.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
12.
En cuanto al examen del
artículo 147° del CJMP, cabe mencionar que en la referida norma penal no se
presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así,
mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o
policía (en actividad), que en razón
de la función o profesión (acto del
servicio), expida CERTIFICACIÓN FALSA en provecho propio o de terceros,
sobre hechos o circunstancias que habiliten a alguien a obtener cargo, puesto o
función o cualquier otra ventaja, siempre que el hecho atente contra la
administración militar o policial, o el servicio, afectando el bien jurídico FE
PUBLICA (que no es un bien jurídico
institucional, propio y particular de
las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en
cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las características
básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la
Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.
13.
Respecto del artículo 149°
del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente, el
Tribunal Constitucional estima que resulta inconstitucional.
15. El test de proporcionalidad y la protección
de bienes jurídicos estrictamente castrenses mediante el Derecho Penal y el
Derecho Disciplinario
14.
La demandante sostiene que
son inconstitucionales los artículos 81°, 82°, 106°, 107°, 108°, 109°, 110°,
111°, 115°, 116°, 117°, 119°, 122°, 124°, 126°, 127°, 128°, 129°, 135°, 136°,
138°, 145° y 148° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo 81.- Ultraje a los símbolos nacionales militares y policiales.
El militar o policía que,
públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja, vilipendia o
menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos nacionales militares
y/o policiales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa.
En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad
será no mayor de cinco años y ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
Artículo 82.- Ultraje a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú
El militar o policía que injuria, vilipendia, o menosprecia públicamente
de obra, palabra por escrito o por cualquier otro medio a las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa.
En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad
será no mayor de cinco años y ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
Artículo 106.- Violación de consigna
El militar o policía que cumple funciones de centinela o vigía designado
para desempeñar algún servicio de seguridad, que viole sus obligaciones o la
consigna recibida, se embriaga durante el servicio, siempre que se ocasione daño
grave al servicio o a la seguridad del objeto de la vigilancia, será sancionado
con pena privativa de la libertad no mayor de tres años y sesenta a noventa
días-multa.
Artículo 107.- Abandono de puesto de vigilancia
El militar o policía que cumple funciones de centinela o vigía designado
para desempeñar algún servicio de seguridad, y abandona su puesto, sin orden o
autorización superior o se deja relevar por orden de quien no corresponde,
siempre que se ocasione daño grave al servicio o a la seguridad del objeto de
la vigilancia, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de
cuatro años y noventa a ciento veinte días-multa.
Artículo 108.- Omisión de aviso o repulsión
El militar o policía que, en conflicto armado, cumple funciones de centinela
o vigía designado para desempeñar algún servicio de seguridad, y que omite dar
aviso o dar la alarma inmediata de aproximación del enemigo, o cualquier
anomalía o no usar sus armas, en caso de ataque para repeler el peligro, será
sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de diez años y noventa a
ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la
conducta punible, sufra grave daño el puesto u objeto confiado a su vigilancia,
la pena privativa de la libertad será no menor de diez años y de ciento veinte
días-multa.
Artículo 109.- Abandono de puesto
El militar o policía que abandona el puesto para el cual fue designado,
que cumpliendo servicio de guardia, patrulla, escolta, avanzada, o integrando cualquier
otra fuerza designada para cumplir una misión, o estando encargado de las
comunicaciones, siempre que se cause grave daño al servicio, será sancionado
con una pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años.
Si se comete el delito frente al enemigo en guerra externa o cuando pone
en peligro a un numeroso grupo de personas o bienes, la pena privativa de la
libertad será no menor de uno ni mayor de diez años.
Artículo 110.- Abandono de escolta
El militar o policía que abandona sin motivo justificado el servicio de
escolta; y como consecuencia del abandono se cause grave daño al servicio y se
perdiese vehículo, nave o aeronave, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de dos ni mayor de diez años.
El que abandona sin motivo justificado el servicio de escolta; y como
consecuencia del abandono pereciese todo o parte de la tripulación o del
personal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez
años.
Artículo 111.- Seguridad de las instalaciones y bienes
El miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que por
incumplimiento de alguna orden de su superior, o de sus deberes y obligaciones,
causa daño a las instalaciones, bienes, documentos y/o armamento militar o
policial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses
ni mayor de cuatro años.
Artículo 115.- Incapacitación voluntaria para el servicio
El militar o policía que, a sabiendas, se incapacita o da su consentimiento
para ser incapacitado por mutilación, enfermedad o por cualquier otro medio con
el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra
situación militar o policial, será sancionado con pena privativa de la
libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos años.
Artículo 116.- Simulación
El militar o policía que simula una enfermedad o defecto físico con el
fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra
situación militar policial, será reprimido con pena privativa de la libertad,
no menor de seis meses ni mayor de dos años.
Artículo 117.- Colaboración
El militar o policía que colabora o facilita la incapacidad o simulación
a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con pena privativa
de la libertad no mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa.
Si el agente fuera personal de la sanidad, además se aplicará la sanción
de inhabilitación, conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 29
de éste Código, por un periodo de dos años.
Artículo 119.- Cobardía
El militar, en caso de conflicto armado, que se encontrase en zonas o
áreas donde se cumplan operaciones de combate, y en presencia del enemigo:
1. Se sustraiga o intente sustraerse por temor al cumplimiento del deber
militar de enfrentarlo y cumplir con los fines que le asigna la Constitución
Política del Perú, será sancionado con pena privativa de libertad de dos a ocho
años.
2. Provoque, por temor, el desbande de su personal o impida su reunión,
causando alarma con el fin de causar confusión, desaliento y desorden, será
sancionado con pena privativa de libertad de cinco a quince años.
3. Huya o incite a la fuga o de cualquier modo eluda su responsabilidad,
de tal manera que afecte al personal militar, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de quince años.
Será reprimido con la misma sanción el policía que en conflicto armado,
cometa las conductas mencionadas en los incisos anteriores.
Artículo 122.- Acto tendiente a agredir o amenazar
El militar o policía que en ocasión de servicio, ejecuta actos o toma
las armas con demostración manifiesta de agredir o amenazar a un superior, será
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cinco años.
Si el delito se comete frente al enemigo o en situación peligrosa para
la seguridad del establecimiento militar o policial, nave o aeronave será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de ocho
años.
Artículo 124.- Insubordinación
El militar o policía que manifiestamente se niegue a cumplir órdenes
legítimas del servicio emitidas por el Superior con las formalidades legales, o
impide que otro la cumpla o que el superior la imparta u obliga a impartirlas,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a
cinco años.
1.- Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o
empleando armas, la pena será privativa de libertad, de cinco a diez años.
2.- Si el delito se comete frente a personal militar o policial o
restringiendo la libertad de tránsito del superior, la pena será privativa de
la libertad no menor de uno ni mayor a ocho años.
3.- Si se causa a consecuencia de la insubordinación el fracaso de una
operación militar o policial, la pena privativa de libertad será no menor de
tres ni mayor a diez años.
Artículo 126.- Desobediencia
El militar o policía, que se negare a cumplir las disposiciones
contenidas en las leyes, reglamentos o cualquier otro documento que norma las funciones
de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, siempre que se cause grave daño al
servicio, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis
meses ni mayor a cinco años.
Artículo 127.- Desobediencia - incumplimiento de itinerario
El militar que, altere el itinerario o derrotero fijados por el
Superior, recalar en lugares no ordenados, retardar o anticipar la salida o
llegada a un punto determinado injustificadamente, siempre que se cause grave
daño al servicio, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de
seis meses ni mayor a cinco años.
Estará incurso en el delito anteriormente previsto el policía que lo
cometa prestando servicio en zonas de emergencia y en operaciones conjuntas.
Artículo 128.- Excusa indebida
El militar o policía que se excusare de cumplir sus obligaciones o no
esté conforme con el puesto o servicio a que fuese destinado, invocando males
supuestos, valiéndose de influencias ajenas al servicio, o con cualquier otro
pretexto, causando grave daño al servicio, será sancionado con pena privativa
de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos años.
Artículo 129.- Desobediencia al servicio de seguridad
El militar o policía que desobedece la orden de un centinela, vigía o
personal nombrado para desempeñar algún servicio de seguridad militar o
policial, siempre que afecte de manera grave al servicio o misión que cumple,
será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni
mayor a dos años.
Artículo 135.- Reformas sin autorización
El miembro de las Fuerzas Armadas o Policial que hace u ordene hacer
reformas en las obras o distribución interior de un buque o aeronave o
vehículos de combate al servicio de las Fuerzas Armadas o Policial, sin la
debida autorización, siempre que a consecuencia de la reforma se hubiesen
perjudicado o limitado gravemente su utilización o se cause grave daño al
servicio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.
Artículo 136.- Daños a operaciones por culpa
El miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que cause daño a
las operaciones de guerra o conflicto, por culpa, sin tener la condición de
Jefe o estar comandando unidad militar policial, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de uno ni mayor a tres años.
Artículo 138.- Comando negligente militar o policial
El militar o policía que, ejerciendo el comando de una unidad,
dependencia, nave o aeronave por culpa:
1.- Haga fracasar una operación militar o policial.
2.- Pierda la plaza, fuerza, puesto, aeronave o cualquier otra unidad
militar o instalación policial, cuyo mando tuviesen o cuya defensa se les
hubiese confiado.
Será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
a ocho años.
Artículo 145.- Información falsa sobre asuntos del servicio
El militar o policía que en el ejercicio de su función y en acto de
servicio, a sabiendas, proporcione información falsa sobre asuntos del servicio
o comunique órdenes en sentido distinto al que constare, causando el fracaso de
la misión o grave perturbación del servicio, será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de seis meses ni mayor a seis años, con la pena accesoria
de inhabilitación.
Artículo 148.- Uso indebido de insignias o distintivos
El militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso
indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de las
Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor a tres ni mayor a seis años.
Argumentos de la
demandante
15.
La demandante alega que “más
allá de la trascendencia de determinados principios como el orden y la
disciplina, la jerarquía, la obediencia y la subordinación, y su valor al
interior de las Fuerzas Armadas, es cierto que su preservación no puede estar confiada a la justicia penal sino,
única y exclusivamente, a la administración militar, la misma que puede
establecer un régimen jurídico disciplinario”.
Asimismo, aduce que el CJMP califica conductas que constituyen meras
infracciones de carácter administrativo, es decir, que carecen de gravedad
suficiente, que no afectan bienes jurídicos de relevancia o protección
constitucional y que no merecen tutela penal como delitos de función.
Finalmente, argumenta que los tipos penales aquí cuestionados
contravienen el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, y
además, que ninguno de ellos compromete algún bien jurídico de relevancia
constitucional que posean dichos institutos castrenses.
16.
El demandado sostiene, que
no se ha reparado “en la trascendencia que puede tener un acto de cobardía o el
abandono de puesto de vigilancia en el caso de guerra. Así también, un acto de
desobediencia en el ámbito castrense no puede ser equiparado con una
desobediencia que se pueda cometer en el ámbito civil. Ello se relaciona
directamente con las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas
y la Policía Nacional que hacen que el mismo sistema de Defensa Nacional tenga
efectividad”.
Asimismo, argumenta que la jurisdicción castrense, como justicia
excepcional, tiene particularidades que se diferencian de los delitos que se
juzgan en el ámbito ordinario, precisamente porque los bienes jurídicos de su
esfera apuntan al mantenimiento propio de la institución, que sólo se consigue
a través del mantenimiento de un orden y disciplina efectivos en sus cuadros.
17.
Teniendo en cuenta lo ya
expuesto sobre el principio de proporcionalidad como límite al legislador
penal, este Colegiado estima que las disposiciones cuestionadas en este extremo
deben ser sometidas al test de proporcionalidad con el objeto de verificar si
limitan arbitrariamente derechos fundamentales tales como la libertad personal.
A modo
de ejemplo, conviene analizar el cuestionado artículo 148° del CJMP, que
establece que “El militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga
uso indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de
las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor a tres ni mayor a seis años”.
Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término, que de una
intepretación teleológica de la medida legislativa adoptada (artículo 148° del
CJMP), se desprende que esta disposición legal tiene como finalidad prevenir
respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurídico
propio de las Fuerzas Armadas o Policia Nacional como es el “uso debido de insignias
o distintivos de estas instituciones para la realización de las funciones que
les asigna la Constitución”. Como tal, dada su relevancia constitucional este
bien jurídico merece protección por parte del Estado.
En
cuanto a la adecuación, el Tribunal
Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (artículo 148° del
CJMP) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se
pretende y que se ha mencionado en el
punto anterior.
Examen de necesidad. En el presente caso, tratándose de una disposición legal que limita el
ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal, se requiere de un
juicio estricto, según el cual se exige que la medida adoptada por el
Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para
la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que,
siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor
intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa
cuestionada resultará inconstitucional.
Sobre
el particular, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa
cuestionada (artículo 148° del CJMP), que limita el derecho fundamental a la
libertad personal, no resulta absolutamente necesaria
para la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido
mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido
derecho fundamental. Así por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones
de derecho disciplinario, entre otros. En efecto, el derecho disciplinario
(manifestación de la potestad sancionatoria del Estado menos aflictiva que el
Derecho Penal), resulta también idoneo para proteger el aludido bien jurídico
de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el Derecho Penal.
En otros téminos, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho
Penal, el Estado, antes de limitar un derecho fundamental como la libertad
personal (mediante la aplicación de una
pena privativa de libertad) debe verificar y utilizar otros medios, tales
como los que contiene el derecho disciplinario, entre otros, (mediante la aplicación de sanciones tales
como suspensiones, pases a situación de disponibilidad o pases a la situación
de retiro), para lograr la misma o mejor protección de un bien jurídico
propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
En este
caso, a efectos de evitar una conducta (uso indebido de insignias o distintivos
de identificación exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional), que
afecte un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policiales (como es el
uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la
realización de las funciones que le asigna la Constitución), se limita
innecesariamente el derecho fundamental a la libertad personal de los efectivos
de tales instituciones (aplicando penas privativas de libertad), cuando pueden
emplearse otras medidas, menos aflictivas, como aquellas que contiene el
derecho disciplinario (aplicando medidas de suspensión o pase a disponibilidad
o a retiro, entre otras).
Adicionalmente
a lo antes expuesto, coadyuva un elemento de indicutible carácter objetivo,
como es la existencia de una disposición, como la Ley N.° 28338, de Régimen
Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, publicada en el diario oficial
el 17 de agosto de 2004, en la que, en el caso de los efectivos policiales, contiene disposiciones, por ejemplo, con un
contenido que se confunde con el aquí cuestionado artículo 148° del CJMP, que
establece que el uso indebido de insignias o distintivos de identificación
exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, será sancionado con pena
privativa de la libertad no menor a tres ni mayor a seis años. Así, el
párrafo 37.2.47 del artículo 37° de la Ley N.° 28388, establece que constituye
infracción grave “Utilizar insignias de mando que no correspondan al grado y/o
categoría que ostentan”, la misma que puede ser sancionada, conforme al
artículo 42° de la aludida ley, con suspensión de 2 a 15 días o pase a la
situación de disponibilidad de 2 a 7 meses. Como se aprecia, ante una misma
conducta de un efectivo policial, que protege un mismo bien jurídico, el
Legislador Penal ya estableció en el año 2004 (Ley N.° 28338), una sanción que es sustancialmente diferente
y menos aflictiva que aquella establecida en el año 2006 (Código de Justicia
Militar Policial).
En
consecuencia, no habiendo superado el examen de necesidad, el Tribunal
Constitucional considera que el artículo 148º del CJMP, afecta el principio de
proporcionalidad y consecuentemente el derecho fundamental a la libertad
personal, por lo que resulta inconstitucional.
Respecto de los artículos 115°, 116°, 117° y 125° del CJMP, por
idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal
Constitucional estima que resultan inconstitucionales.
Asimismo,
el referido artículo 148° del CJMP también es inconstitucional en el extremo en
el que incluye a los efectivos policiales, por vulnerar el principio de
legalidad penal (garantía de lex certa),
pues determinados supuestos de hecho del tipo penal contenido en el artículo
148° del CJMP se asimilan a aquellos contenidos supuestos de hecho ya
contenidos en el tipo disciplinario previsto en el párrafo 37.2.47 del artículo
37° de la Ley N.° 28338, existiendo duplicidad de contenido, dando lugar a un
inaceptable grado de discrecionalidad de los órganos de investigación u otras
autoridades, quienes podrían subsumir la misma conducta en distintos tipos (uno
penal y otro disciplinario).
18.
De otro lado, este Colegiado
estima que no sucede lo mismo en el caso de las
disposiciones cuestionadas que establecen sanciones para aquellas
conductas de efectivos militares o policiales en situaciones de conflicto
armado. Así, conviene examinar el artículo 108° del CJMP, que establece: “El
militar o policía que, en conflicto armado, cumple funciones de centinela o
vigía designado para desempeñar algún servicio de seguridad, y que omite dar
aviso o dar la alarma inmediata de aproximación del enemigo, o cualquier
anomalía o no usar sus armas, en caso de ataque para repeler el peligro, será
sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de diez años y noventa a
ciento veinte días-multa. Si el delito se
comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la conducta punible, sufra grave
daño el puesto u objeto confiado a su vigilancia, la pena privativa de la
libertad será no menor de diez años y de ciento veinte días-multa”.
19.
Verifiquemos seguidamente si
la disposición cuestionada supera o no el test de proporcionalidad y,
consecuentemente, si se limita arbitrariamente derechos fundamentales como la
libertad personal.
Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar en primer término que de la
interpretación teleológica de la medida legislativa adoptada (artículo 108° del
CJMP), se desprende que esta disposición tiene como finalidad prevenir respecto
de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurídico propio
de las Fuerzas Armadas, y de manera excepcional de la Policía Nacional, como es
el “correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado”. Como tal, dada su relevancia constitucional
este bien jurídico merece protección por parte del Estado.
En
cuanto a la adecuación, el Tribunal Constitucional estima que la medida
legislativa cuestionada (artículo 108° del CJMP) es adecuada para lograr el fin
de relevancia constitucional que se pretende
y que se ha mencionado en el punto anterior.
Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa
cuestionada (artículo 108° del CJMP), que limita el derecho fundamental a la
libertad personal, resulta necesaria para la consecución del fin que pretende,
pues tal fin no se podría conseguir mediante otras medidas. En efecto,
tratándose de conductas que se producen en un conflicto armado, en el que
existe una grave situación de conflicto, prima
facie: a) entre dos Estados
(conflicto armado internacional), o b) en un Estado, entre sus Fuerzas Armadas
–excepcionalmente con el apoyo de la Policía Nacional–, y grupos armados
disidentes que llevan a cabo operaciones militares continuadas y concertadas
(conflicto armado no internacional); la conducta del efectivo militar que
participando como centinela omite, por ejemplo, dar aviso sobre la proximidad
del enemigo, no podría ser prevenida mediante el derecho disciplinario, pues
sanciones tales como la suspensión, pase a la situación de disponibilidad o
pase a la situación de retiro resultarían insuficientes para disuadir al resto
de efectivos respecto de la realización de esta conducta.
En
consecuencia, habiendo superado el examen de necesidad, corresponde verificar
si la medida legislativa cuestionada, que limita la libertad personal, es
proporcional en sentido estricto, con el fin de relevancia constitucional que
pretende.
Examen de proporcionalidad en
sentido estricto. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima
que en el caso de la medida legislativa cuestionada el grado de realización del
fin de relevancia constitucional de esta medida (prevenir respecto de aquellas
conductas que afecten o pretendan afectar el correcto funcionamiento del
servicio de seguridad en conflicto armado), es, por lo menos, equivalente al
grado de afectación de la libertad personal (afectada mediante la imposición de
una pena privativa de libertad).
20.
Por tanto, teniendo en cuenta
que el artículo 108º del CJMP ha superado el test de proporcionalidad y,
consecuentemente, no vulnera el derecho fundamental a la libertad personal, el
Tribunal Constitucional estima que este extremo de la demanda debe ser
desestimado.
21.
Respecto de los
cuestionamientos de los artículos 81°, 82°, 106°, 107°, 109°, 110°, 111°, 119°,
122°, 124°, 126°, 127° 128°, 129°, 135°, 136°, 137°, 138°, 145° y 146° del
CJMP, por idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, el
Tribunal Constitucional estima que deben ser desestimados.
22.
Igualmente, por las mismas
razones antes expuestas, es constitucional el artículo 82° del CJMP, salvo, el
extremo que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.
23.
Dadas las circunstancias
especiales del presente caso y teniendo en cuenta que el Tribunal
Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución
(artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control
de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º 28301), tiene, en el
proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoración de la disposición sometida a
enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su
acomodamiento o no a ese canon; b) la
labor de pacificación, pues debe
solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados
de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación,
toda vez que, sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen
una eficacia de ordenación
general con efecto
vinculante sobre los
aplicadores del Derecho –en
especial sobre los órganos jurisdiccionales–, y
sobre los ciudadanos en general; considera, como en diversas ocasiones
se ha tenido oportunidad de advertir, que al juzgar la validez constitucional
de las leyes, este Tribunal Constitucional está en la obligación de prever las
consecuencias de sus decisiones.
24.
En el caso de los artículos
68º, 70° (incisos 1 y 4), 90º, 91°, 92°, 93°, 95°, 96°,
97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102°, 103°, 134°, 139° (incisos 1 y 2), 140°, 141º
(incisos 1 y 2), 142°, 143°, 144°, 147º y 149°, entre otros, del Código de Justicia Militar, que son declarados inconstitucionales por
afectar el artículo 173° de la Constitución, por no constituir delitos de
función, y teniendo en cuenta los efectos nulificantes de la presente
sentencia, y como consecuencia, el archivo de los respectivos procesos penales
ante la jurisdicción militar, el Tribunal Constitucional advierte que la
autoridad judicial militar respectiva deberá comunicar de este hecho al
Ministerio Público para que este actúe conforme a sus atribuciones constitucionales.
25.
En el caso los artículos
115°, 116°, 117°, 125° y 148º del
Código de Justicia Militar Policial declarados inconstitucionales por no
superar el principio de proporcionalidad y cuyos bienes jurídicos de relevancia
constitucional podrían ser protegidos por mecanismos tales como los que prevé
el Derecho Disciplinario, entre otros, y teniendo en cuenta los
efectos nulificantes de la presente sentencia, que ocasionará el archivo de los
respectivos procesos penales ante la jurisdicción militar, el Tribunal
Constitucional debe exhortar al Congreso de la República para
que en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y dentro de un plazo
razonable, pueda establecer aquellas medidas legislativas que estipulen
sanciones disciplinarias u otras que tengan por finalidad cautelar tanto los
bienes jurídicos que pretendían ser protegidos por las antes mencionadas
disposiciones declaradas inconstitucionales, como aquellos otros bienes
jurídicos que estime pertinentes, debiendo tenerse en consideración, además,
que el artículo 2°, inciso 24, apartado “b” establece que “(...) No se permite
forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos
previstos por la ley”.
Por estos
fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de
inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 68°,
70° (incisos 1 y 4), 90º, 91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°,
102°, 103°, 115°, 116°, 117°, 125°, 130° (inciso 1), 134°, 139° (incisos 1 y
2), 140°, 141º (incisos 1 y 2), 142°, 143°, 144°, 147º, 148° y 149° del
Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial, así como las
siguientes disposiciones:
a)
El extremo del artículo 75°
que establece “y que atenten contra la integridad, independencia y poder
unitario del estado”.
b)
El extremo del artículo 82°
que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.
c)
El extremo del primer
párrafo del artículo 121° que establece: “causándole lesiones leves”.
d)
El extremo del inciso 1 del
artículo 121° que establece: “o si se causa lesiones graves al superior”.
e)
El extremo del inciso 2 del
artículo 121° que establece: “o si se causa la muerte del superior”.
f)
El extremo del artículo 123°
que establece: “coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con
publicidad a un superior”.
g)
El extremo del inciso 2) del
artículo 130° que establece: “o causa la muerte”.
2.
Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se
refiere al cuestionamiento de los artículos 66º, 67º, 71º, 72º, 73°, 74°, 76°,
78º, 79º, 80º, 81°, 106°, 107°,
108°, 109°, 110°, 111°, 119°, 122°, 124°, 126°, 127°, 128°, 129°, 132° 135°,
136°, 137°, 138°, 145° y 146° del Decreto Legislativo N.º 961, Código de
Justicia Militar Policial, y en lo demás que contiene.
3.
Precisar que los efectos de
cosa juzgada que se produzcan como consecuencia de la presente sentencia se
limitan a aquellas materias cuestionadas del Decreto Legislativo N.º 961,
Código de Justicia Militar Policial, que han merecido un pronunciamiento del
Tribunal Constitucional.
4.
Declarar que forma parte del
fallo lo expuesto en los Fundamentos N.°s 59, 112 y 113.
Publíquese
y notifíquese.
SS.
LANDA
ARROYO
GONZALES
OJEDA
ALVA
ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
VERGARA
GOTELLI
EXP. N.º 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
El Tribunal
Constitucional ha conocido y resuelto las demandas de inconstitucionalidad
relativas a la Ley Orgánica de la Justicia Militar y al Código de Justicia
Militar, conforme aparece de las referencias precisas contenidas en los
antecedentes de la sentencia que se expide en la fecha, y que decide, de manera
definitiva y puntual, la demanda del Ilustre Colegio de Abogados de Lima contra
el Poder Ejecutivo. Se trata, pues, de una materia que, repetitivamente, involucra
a los Poderes Legislativo y Ejecutivo y, consecuentemente, al fuero privativo
militar, en especial, y a la impartición de la justicia en el Perú, en general.
Los asuntos que integran
la pretensión de esta controversia constitucional han originado debates
públicos, no siempre técnicos, en los cuales prevalecen la pasión o la emoción,
que perturban el recto juicio. El Tribunal Constitucional ha procurado arribar
a la solución más adecuada a la naturaleza de las cosas y esperanzado en que
los criterios eminentemente constitucionales expuestos en esta sentencia sean
recogidos en la proyectada legislación que, respetando el principio
constitucional de legalidad, permita a los justiciables tener el debido
proceso.
En cuanto a las
atribuciones del supremo órgano de interpretación constitucional, resulta
pertinente recordar la valiosa opinión del trágicamente desaparecido Presidente
del Tribunal Constitucional de España, Francisco Tomás y Valiente (“Escritos
sobre y desde el Tribunal Constitucional” – Centro de Estudios Constitucionales
– Biblio. Industria Gráfica, S. L., Madrid, pág. 15), según la cual,
Por medio del recurso directo contra tal o
cual ley se trata de depurar el ordenamiento jurídico expulsando de él aquellas
leyes o partes de leyes que sean contrarias a la Constitución. Como ésta es la
norma suprema, la ley de leyes, ninguna otra norma puede ser contraria a ella y
coexistir con ellas. Si lo es, si no es posible interpretarla de algún modo que
la haga compatible con la Constitución, debe desaparecer del ordenamiento, y el
órgano constitucional competente para declarar la nulidad por
inconstitucionalidad de las normas es el Tribunal Constitucional: él, y sólo
él, cuando se trate de normas posconstitucionales. De este modo, la coherencia
del ordenamiento jurídico se restablece y la primacía de la Constitución queda
restaurada.
Precedentes histórico-hispanos
La denominada “justicia
militar” tiene sus antecedentes en la normatividad de privilegio establecida
–entre otras monarquías- por los reyes de España y trasplantada al virreynato
del Perú.
En efecto, la Ley I.,
dictada por Don Felipe, en Buen Retiro, el 23 de abril de 1714, resolvió que
Hallándome informado del abuso que hay en
el fuero militar, solicitándoles muchos que no le deben tener, por cuyo medio
embarazan el uso a la Jurisdicción ordinaria y a otros, y por conseqüencia
(sic) la buena administración de justicia en grave perjuicio de mi servicio y
de la vindicta pública; he resuelto revocar, como revoco, todo el fuero militar
concedido hasta ahora; y declarar, como declaro, que los que de hoy en adelante
han de gozar el referido fuero, son los militares que actualmente sirven y
sirvieren en mis tropas regladas, o empleos que subsistan con exercicio (sic)
actual en guerra, y que como tales militares gozaren sueldo por mis Tesorerías
de Guerra; todos los Oficiales militares de qualquier (sic) grado, que
sirvieren en la Marina y Armadas de mar con patentes mías. Y sueldos por mis
Tesorerías; y asimismo los militares que se hubieren retirado del servicio, y
tuvieren despachos míos para gozar del fuero.
El mismo monarca español
dictó la Ley II, el 25 de mayo de 1716, en Aranjuez, para resolver respecto del
fuero en las causas criminales; la Ley III, de 29 de noviembre de 1716, en
Madrid, para resolver el conocimiento preventivo de la justicia ordinaria
contra militares delincuentes; la Ley IV, de 26 de marzo de 1718, en Madrid,
sobre militares defraudadores de rentas, no siendo válido su fuero; y otras
leyes que excluyen del fuero privativo a los militares que perpetren otros
hechos.
Desde hace 300 años el
fuero privativo militar, por propia decisión del Rey de España, fue restringido
paulatinamente, como aparece del Tomo III de la “Novísima Recopilación de las
Leyes de España”, impresa en Madrid, año 1805.
En el mismo sentido, en
la “Enciclopedia Moderna”, publicada en 1852 por
Francisco de P. Mellado, en Madrid, tomo doce, página 950, se explicaba que
Es delito o falta toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley: así define el Código los actos que somete a su
sanción. Requiérese, pues, para que exista delito, que haya voluntad en el
agente; si falta la intención de causar el daño, si no ha habido libertad para
producirlo, la ley nada tiene que castigar. En todos los tiempos y países se ha
tenido presente este principio. Las Leyes de Partida dicen que el delito es mal
fecho con placer de uno, en daño o deshonra de otro. Pero además se necesita
que la acción sea contraria a las leyes penales. No constituye en efecto un
delito toda acción moralmente mala: un mal pensamiento puede ser vituperado por
nuestra conciencia, y castigada por el Criador, mas no alcanza hasta el de la
justicia de los hombres.
Si en el derecho común se
atiende al orden moral y material de las sociedades, la legislación militar debe regirse por la
necesidad de la conservación de la obediencia y la disciplina en todo tiempo y
por la seguridad del ejército en campaña. El abandono de una guardia, la
deserción, el espionaje y la sedición de tropas constituyen delitos que se
necesita reprimir severamente. Pero el
soldado podrá cometer un robo, un homicidio, faltando de esta manera a las
leyes de la justicia común; entonces deberá ser castigado por las leyes
generales, a menos que aquellos delitos se perpetraren estando el ejército en
campaña o al frente del enemigo en cuyo caso todas las consideraciones han de
subordinarse a la necesidad de fortalecer por todos los medios el mando.
Se hacía, pues, un claro
deslinde: los delitos comunes se tipifican y se sancionan por los jueces del
Poder Judicial; mientras que los delitos de función se tipifican y sancionan en
el fuero privativo.
Asimismo, aprobada en
Cádiz, el 18 de marzo de 1812, la Constitución Política de la Monarquía
Española, con participación de los diputados peruanos Dionisio Inca Yupanqui,
Antonio Zuazo, José Lorenzo Bermúdez, Pedro García Coronel, Vicente Morales Duárez, Blas Ostolaza,
Francisco Salazar y José Antonio Navarrete, contenía disposiciones ilustrativas
pertinentes al caso materia de conocimiento del Tribunal Constitucional.
El artículo 1 de la
denominada Constitución de Cádiz, declaró que
La Nación Española es la reunión
de todos los españoles de ambos hemisferios.
El territorio español comprende…En la América
meridional, la Nueva Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del
Río de la Plata y todas las islas adyacentes en el mar Pacífico y en el
Atlántico (…).
Los militares gozarán también de fuero
particular, en los términos que previene la ordenanza o en adelante previniere.
La independencia y la normatividad inicial
Mediante el Decreto de 8
de setiembre de 1820 se ordenó que
1º.- En todos los puntos que ocupe el
ejército libertador del Perú o estén bajo su inmediata protección, han fenecido
de hecho las autoridades puestas por el gobierno español.
2º.- Sin embargo, para que se conserve el
orden en dichos puntos, deben continuar interinamente en sus funciones civiles
a nombre de la Patria y bajo el nuevo orden de cosas, las mismas personas,
hasta que, en vista de su conducta y de las circunstancias, se resuelvan las
alteraciones oportunas para la conveniencia pública.
3º.- Dichos mandatarios han de estar
precisamente sujetos a las órdenes e instrucciones que se les comunicaren por
mi, o por mi secretario de Gobierno.
Dado en el cuartel General del Ejército
Libertador del Perú, en Pisco, a 8 de setiembre de 1820. Primer día de la
libertad del Perú. José de San Martín. Juan García del Río, Secretario de
Gobierno.
De manera que se mantuvo
virtualmente el statu quo.
En el Acta del Cabildo,
suscrita por los vecinos más notables de la Ciudad de los Reyes del Perú, el 15
de julio de 182l, se estableció
Que la voluntad general está decidida por
la independencia del Perú, de la dominación española y de cualquiera otra
extrangera (sic); y que para que se proceda a su sanción por medio del
correspondiente juramento, se conteste con copia certificada de esta Acta al
mismo Señor Exmo; y firmaron.
El Perú es desde este momento libre e
independiente por la voluntad general de los pueblos, por la justicia de su causa que Dios
defiende.
Subsistiendo hasta el presente en vigor
todas las leyes que no están abrogadas, y siendo incompatibles con los altos
destinos del Perú, y con la voluntad universal fuertemente manifestada el
régimen prescripto por la Constitución de España, que con violencia se hizo
jurar a los Pueblos, a la sombra de unas leyes calculadas para hacer feliz a
una sección pequeña de la Europa a expensas del nuevo Mundo; he resuelto, quede
enteramente abolida en todas sus partes la Constitución de España, y que las
Actas de reconocimiento que existan en todos los Tribunales y Corporaciones del
Estado Peruano, se desglosen del libro en que estén insertas y remitan
inmediatamente al Ministerio de Gobierno, esperando del patriotismo que han
acreditado todas ellas, que se apresurarán a dar el más puntual cumplimiento a
esta resolución. Imprímase y circúlese. Lima, 9 de agosto de 1821. 2º de la
libertad del Perú. San Martín. Bernardo Monteagudo.
Es, pues, con este
Decreto que queda abrogada en el Perú la Constitución de 1812.
Empero, el Estatuto
Provisional de 8 de octubre de 1821 contenía el cimiento de la estructura
constitucional del Perú, con las disposiciones articuladas en las diez
secciones de que consta, más los artículos adicionales.
El Poder Judiciario
De acuerdo a dicho
Estatuto la suprema (y exclusiva) potestad de gobierno residía en el Protector
del Perú, general don José de San Martín. Los ministros de Estado eran los
jefes inmediatos. Se creó un Consejo de Estado, con doce miembros. Se determinó
(Sección Séptima) que
El poder judiciario se administrará por la
alta cámara de justicia, y demás juzgados subalternos que por ahora existen o
que en lo sucesivo se establezcan.
A la alta cámara de justicia corresponden las
mismas atribuciones que antes tenían las denominadas audiencias, y a más
conocerá por ahora las causas civiles y criminales de los cónsules y enviados
extranjeros, y de los funcionarios públicos que delincan en el ejercicio de su
autoridad. También se extiende por ahora su jurisdicción a conocer sobre las
presas que se hicieren por los buques de guerra del estado, o por lo que
obtuvieren patentes de corso, conforme a la ley de las naciones. Las funciones
del tribunal de minería quedan del mismo modo reasumidas en la alta cámara.
La alta cámara nombrará una comisión de individuos
de su propio seno, y de otros jurisconsultos que se distingan por su probidad y
luces, para formar inmediatamente un reglamento de administración de justicia
que simplifique la de todos los juzgados inferiores, que tengan por base la
igualdad ante la ley de que gozan todos los ciudadanos, la abolición de los
derechos que percibían los jueces, y que desde ahora quedan terminantemente
prohibidos. La misma comisión presentará un reglamento para la subsanación del
juicio de presas.
Los miembros de la alta cámara permanecerán en sus
destinos mientras dure su buena conducta. El tratamiento de la cámara será de
V. S. I.
No hay alusión alguna a
fueros privativos, en la sección referida al poder judiciario. En buen romance,
se prorrogaba la justicia colonial en el nuevo Estado, con magistrados supremos
vitalicios.
Además, en la sección
última se expresó que
Quedan en su fuerza y vigor todas las
leyes que rejían (sic) en el gobierno antiguo, siempre que no estén en
oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este
Estatuto, y con los decretos o declaraciones que se expidan por el actual
gobierno.
El presente Estatuto rejirá (sic) hasta
que se declare la independencia en todo el territorio del Perú, en cuyo caso se
convocará inmediatamente un congreso general que establezca la constitución
permanente y forma de gobierno que rejirá (sic) el Estado.
El Decreto de 8 de
octubre de 1822, suscrito por San Martín y sus ministros Juan García del Río,
Bernardo Monteagudo e Hipólito Unánue, mantuvo vigentes el Poder Judiciario y
las normas legales provenientes de la etapa anterior a la independencia del
Perú.
El 28 de octubre de 1822
la Junta Gubernativa promulgó la ley de creación del Tribunal de Seguridad
Pública, integrado por un magistrado judicial, un militar y un letrado, para el
juzgamiento de los delitos de sedición, traición e infidencia.
La separación de poderes
En las Bases de la
Constitución de la República Peruana, de 17 de diciembre de 1822, entre otros
preceptos, se incluyeron los de
Igualdad ante la ley, ya premie, ya castigue.
El principio más necesario para el establecimiento
y conservación de la libertad, es la división de las tres principales funciones
del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes, que deben deslindarse,
haciéndolas independientes unas de otras en cuanto sea dable.
El Gobierno del Perú
es popular representativo
Consiste su ejercicio en la administración
de los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, en que quedan
divididas las principales funciones del Poder Nacional.
Ninguno de los tres Poderes podrá ejercer
jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos.
La vigencia de
esta Carta fue breve. Es esa la razón por la cual Toribio Pacheco (“Cuestiones
Constitucionales”, Grijey, pág. 73), comenta que
Contaba apenas la Constitución del año 23
con poco menos de dos años de existencia, cuando se palparon todos sus defectos
y la necesidad que había de someterla a una pronta modificación. Ninguna
exposición fue, a este respecto, más clara, más justa y más racional que la que
hizo el ministro Pando, en la circular que, con fecha 1ro. de julio de 1826,
dirigió a los prefectos, remitiéndoles el proyecto de la Constitución de ese
año y a la que se dio el nombre de boliviana por ser, con corta diferencia, la
misma que el Libertador propuso a la República de Bolivia.
Conspiraciones y ejecuciones
En esos años iniciales
de la República se produjeron hechos que afectaban la precaria estabilidad
institucional. Bolívar estaba premunido de facultades omnipotentes. Sus
decisiones estaban por encima de la Constitución. Se produjeron algunas
conspiraciones, una de ellas en Ica, que fue sofocada oportunamente, por
delación de uno de los cabecillas. Los presuntos autores fueron sometidos a un
juicio militar sumario, sin ninguna garantía, y ejecutados el 12 de setiembre
de 1824.
Mariano Felipe Paz
Soldán (“Historia del Perú Independiente”, tomo segundo, MDCCCLXXIV, pág. 32)
precisa que
Se creyó que estas conspiraciones y
movimientos eran obra de algunos oficiales capitulados en Ayacucho, quienes
principiaron a conspirar en Ica desde Mayo, lo cual dio fundado motivo para que
se ordenara su persecución y que fueran fusilados en donde se los aprendiera
(Mayo 9); asimismo se dispuso que los capitulados residentes en otras ciudades
fueran vigilados con más atención; y a los más peligrosos los remitieran a
Huanuco, en donde permanecerían confinados hasta la rendición de los Castillos;
se les proveyó de las raciones de ordenanza, un médico y botiquín para
asistirlos en caso de enfermedad; pero al mismo tiempo se les hizo entender que
si se fugaban o pervertían la opinión pública serían castigados (Mayo 19)…
También ordenó Bolívar que “se persiguiera de muerte a los soldados que se
levantaron y que se los fusilara donde fueren tomados”.
El Consejo de Gobierno tenía a la vez
serias dificultades con los extranjeros avecindados en Lima. Se había mandado
organizar en toda la República la milicia Cívica (Enero 7 y 11). A los
extranjeros se les había concedido la facultad de comerciar directamente sin
necesidad de nombrar consignatarios peruanos (según lo disponía el Reglamento
provisional de Comercio, de 1821) declarando que gozarían de la protección de
las leyes a la par que los peruanos, pero quedando sujetos a las mismas cargas
(28 de Marzo). Cuando se trató de hacer efectiva en la Capital, la organización
de la milicia Cívica (Abril 26) se resistieron los extranjeros exponiendo que
en su condición de tales no estaban obligados a ningún servicio militar. El
Prefecto de Lima los reunió en su despacho (Abril 23) y se esforzó en convencerlos a que prestaran ese
servicio, que tenía por objeto proteger la seguridad de sus personas y bienes;
y además se les permitía comerciar, con la obligación de soportar las cargas a
la par que los peruanos, y si no podían por sus ocupaciones u otras causas,
contribuyeran con una cantidad mensual para sostener la milicia; todos
contestaron que discutirían entre ellos la materia, consultándose con sus
Cónsules. En vista de tal negativa resolvió el Consejo de Gobierno que el
extranjero que no se enrolara en la milicia contribuyera con cinco mil pesos
cada mes para el sostén del cuerpo, y al que se negara se le hiciera salir del
país (Mayo 2). De 650 extranjeros residentes en Lima, convinieron 151 en pagar
la mesada; y los demás se negaron abiertamente. El Gobierno carecía de fuerza
para llevar a efecto sus mandatos; los Cónsules protestaron y la cuestión
tomaba un aspecto serio y comprometido; mucho más estando todavía Rodil
defendiéndose en los castillos; en su impotencia, y creyendo castigarlos,
volvió a declarar vigente la prohibición de que los extranjeros pudieran comerciar
directamente, y se restableció el derecho del 5 % sobre las mercaderías
extranjeras. Desde entonces todos los Cónsules veían con marcada hostilidad al
Gobierno de la Dictadura, que recordando los tiempos pasados, hostilizaba la
libertad de industria; por esto veremos que esos Consules y sus compatriotas
favorecían la oposición cada día más pronunciada contra ese Gobierno.
En tan malhadado tiempo se hallaba preso
el General D. Juan de Berindoaga, último Ministro de Torre Tagle. Ya hemos
dicho que se quedó con los Españoles, mas por miedo a Bolívar que por abandonar
la causa de la patria, que tanto y tan bien había servido. Refugiado en los
Castillos, junto con el traidor Torre Tagle y muchos otros patriotas tímidos,
no traidores, vivía tan alejado de Rodil y otros jefes españoles, cuanto era
posible entre personas encerradas en un limitado recinto. Berindoaga tenía
talento, instrucción, y mucha facilidad para escribir; por eso Torre Tagle le
encargó la redacción de un Manifiesto,
según los apuntamientos que le daba; asimismo Rodil y otros jefes le
encomendaron escribir otros artículos en los periódicos que publicaban dentro
del mismo Castillo, titulados Desengaño
y el Triunfo del Callao; Berindoaga
luchaba entre su honor y su cobardía; por el primero moderaba su lenguaje,
cuanto le era posible, recordando el elevado puesto que había desempeñado; mas
por cobardía no se atrevió a rechazar el vil papel deescribir en esos sucios
libelos de los enemigos de la patria; y aunque en los originales empleaba, para
atacar a Bolívar y otros, frases menos fuertes, los jefes españoles las
sustituían en la imprenta; así es que Bolívar ignorante de estos pormenores,
abrigaba contra Berindoaga enojo profundo; no tanto por las injurias personales
que se vertían en el Triunfo y que todas las atribuía a
Berindoaga. No olvidaba tampoco que éste se opuso a que el Congreso revistiera
de nuevo con la Dictadura; y aún intentó que el pueblo elevara una petición en
ese sentido, y sus agentes recogían firmas, aunque no logró su objeto. Pero la
timidez de éste crecía a proporción que aumentaba el peligro. Dentro del
castillo perecían diariamente por docenas ya por el hambre, ya por la peste,
los personajes que allá se asilaron; quiso salvarse del peligro, y
sorprendiendo la vigilancia de los del Castillo, emprende su fuga la noche del
21 de octubre de 1825, embarcándose en una canoa, dispuesto a refugiarse en uno
de los buques de guerra de Chile que permanecían en la bahía; desgraciadamente
para él una de las lanchas de ronda de los patriotas, lo sorprende y lo toma
preso; sin que le valiera asegurar que se pasaba voluntariamente y con ánimo de
presentarse al Almirante de la Escuadra Patriota. El Consejo de Gobierno sabía
que Berindoaga no traicionó de acuerdo con Torre Tagle; por esto lo hizo someter
a juicio por el delito de haberse quedado entre los Españoles, en vez de
emigrar. La Corte Suprema debía juzgarlo como a Ministro. Se encargó de la
formación del proceso el Vocal Dr. D Ignacio Ortiz de Cevallos hombre
notoriamente enemigo de Berindoaga y uno de los más fieles instrumentos del
Dictador Colombiano. Entonces dominaba el espíritu anti-peruano. Ni Bolívar ni
ninguno de los infinitivos que le tributaban admiración podían olvidar que
Berindoaga, como Ministro de Torre Tagle, se opuso s que el Congreso le diera
la Dictadura tan absoluta.
El Vocal Supremo doctor
Ortiz de Cevallos hizo una acusación “lapidaria” contra Berindoaga, incluyendo
la de haberse quedado en Lima cuando entraron los españoles, después de la
pérdida de los Castillos. Berindoaga, que era abogado, probó con documentos y
con testigos, la inconsistencia de la acusación.
Paz Soldán (ob. cit.
pág. 35) expresaba que
Los jueces temían que si Berindoaga se
defendía por si mismo y sin valerse de otro abogado lograría patentizar la
injusticia y falsedad de algunos de los capítulos de la acusación; por eso
contrariando las leyes de la naturaleza y las civiles le negaron el derecho de
defenderse por si mismo, aunque era abogado y le exigieron la intervención de
otro letrado y que constituyese procurador; inútil fue Berindoaga dijera a esos
apasionados jueces: “Yo he registrado en
vano cuanto Código he podido tener a las manos, para ver si hay alguna ley que
me prohiba defenderme, cuando se ataca a mi honor y a mi vida; cuando se trata
de concitar para mi destrucción todos los elementos físicos y morales; yo he
consultado la materia con personas de la mayor providad y sabiduría; todas me
afirman el derecho inconcuso que me asiste para defenderme. Reclamo pues la
justicia y equidad de este Supremo Tribunal”.
El verdadero cargo de haberse quedado
entre los españoles, en vez de emigrar, se atenuaba mucho atendiendo a las
circunstancias que concurrieron. Comprobó hasta la evidencia que no sólo pensó
emigrar, sino que su equipaje estaba ya en camino a Chancay, y en los momentos
de montar, lo llamó con repetidas y urgentísimas instancias el Presidente Torre
Tagle, quien le avisó que Bolívar había ordenado que se fusilara a los dos.
En este ruidoso juicio, en el cual se
siguieron en apariencia los procedimientos de ley, la sentencia no podía ser
dudosa, desde que el Tribunal lo formaban hombres sumisos al Dictador, quien no
necesitaba hablar para que conocieran sus deseos; entre esos magistrados se
contaban los que fueron sus Ministros y sus hechuras ¿Qué extraño pues a
Berindoaga, siendo abogado, no le permitieran defenderse por si mismo, ni que
concurriera al juicio, y le exigieran firma de letrado?
El Fiscal Galdiano esforzó cuanto pudo los
capítulos de su acusación; y el Tribunal condenó a la pena de muerte a Berindoaga y Terón (Febrero 27). Si esa
sentencia estuviera fundada en el delito de haberse quedado Berindoaga con los
españoles, se podría calificar de sentencia draconiana,
por demasiado severa, y porque libre ya la República de sus enemigos, toda
severidad era injusta; pero condenar a Berindoaga “por haber recibido
instrucciones verbales reservadas para tratar con los españoles, y no haber
denunciado una revelación que dos años antes de hizo el Presidente Torre
Tagle”, es el colmo de la injusticia y fallar contra la claridad de las
pruebas. Condenarlo porque no reveló una conversación privada y que se refería
a hechos que no se realizaron, era condenar por ser fiel y por no haber
denunciado pensamientos pasados.
La ejecución de
Berindoaga y de Terón se realizó el 15 de abril de 1826, a las once del día.
El mismo Paz Soldán (ob.
cit.pág. 55) comentó que
Los cadáveres de esos infelices, que
pagaron tan caro sus extravíos o debilidad, fueron puestos a la horca, según la
sentencia de la Excma. Corte Suprema, cuya ejecución recomendó justísimamente
el Fiscal; y como para santificar este asesinato legal, el Ministro de
Gobierno, al avisar al Secretario General del Dictador que la sentencia estaba
ejecutada, le recuerda que así como la República Romana empezó a establecerse
derramando Bruto la sangre de sus hijos, el Perú había presentado ese día un
acto menos tremendo, pero más justo.
En esta vez –agrega Paz Soldán- Bolívar se
manifestó cruel hasta el cinismo. Al día siguiente de la ejecución, cuando aún
estaba fresca en la plaza de Lima la sangre de dos personas notables por sus
antecedentes de familia y servicios a la patria, Bolívar daba un convite en el
lugar de su residencia (la Magdalena 1 ½
legua de Lima) y declaró que no confiaba en la conciencia con que habían
procedido los jueces; y para no dejar duda acerca del propósito político de
semejante atrocidad, se dirige a su Edecán Coronel D. Manuel de la Puente, que
pertenecía a la antigua nobleza: “que callado esta U. Señor Marqués ¿Esta Ud.
Triste porque la aristocracia hizo ayer mala cara en la plaza?
La historia ha destacado
los méritos innegables de Bolívar; pero ha silenciado hechos de inaudita
barbaridad que cometió durante su estada en el Perú. La sentencia en el caso
del general Berindoaga y Terón (un simple conductor de cartas, cuyo contenido
ignoraba), fue dictada por la Corte Suprema, sin doble instancia, sin debido
proceso, sin derecho de defensa; pero, sobre todo, con magistrados que
obedecían órdenes de la dictadura. No existía separación de poderes. Los jueces
obedecían, obsecuentes, al poder político, que en ese estadio inicial de
nuestra Nación, era todopoderoso. Está, además,
pendiente de evaluar, su protagonismo en las mutilaciones territoriales
que sufrió nuestra República, en los años cercanos a su independencia.
Los asesinatos de
Berindoaga y de Terón fueron, pues, ordenados por Bolívar y cumplidos por los
jueces. La historia no debe olvidar, entre tantos otros, esos crímenes.
La justicia en la Constituciones, leyes y reglamentos
La Constitución de 1826
señaló en sus artículos 97 a 123 las atribuciones del Poder Judicial, y en sus
artículos 134 a 137 las atribuciones que, de manera exclusiva, correspondían a
la Fuerza Armada. Su vigencia fue breve y precaria: 50 días y siempre que no
contradijera la voluntad de Bolívar.
Los artículos 103 a 131
de la Constitución de 1828 precisaban las funciones que cumpliría el Poder
Judicial; los artículos 144 a 148 indicaban que la fuerza pública estaba
compuesta del Ejército, Milicia Nacional y Armada, correspondiendo al Congreso
dar las ordenanzas correspondientes. Es importante, además, señalar que el
artículo 161 de esta Carta dispuso literalmente que
Es un derecho de todos los ciudadanos el
que se conserve la independencia del Poder Judicial.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes, sustanciadas, ni hacer revivir procesos fenecidos.
En términos
semejantes, la Constitución de 1834, promulgada el 10 de junio de ese año,
trató en sus artículos 107 a 129 de las atribuciones del Poder Judicial; y en
sus artículos 138 a 143 de las de la Fuerza Armada.
El 1 de julio de 1834,
el Presidente José Luis de Orbegoso promulgó la Ley según la que
En vista de la consulta que hace la Corte
Suprema en 1º de octubre de 1832, sobre
los inconvenientes que resultan de no restrinjirse (sic) a sólo el tiempo de
guerra la excepción de la Ley 5ta., título 11, libro 12 de la Novísima
Recopilación, del crimen de asalto a las plazas y castillos, para que sea
juzgado militarmente, y no desaforado y sujeto a la jurisdicción ordinaria,
como los de sedición, tumulto y asonadas que desafuera dicha ley. Ha dado la
ley siguiente:
Artículo único.- Sólo en tiempo de guerra
con alguna Nación se juzgará militarmente a los que cometan el crimen de asalto
a los castillos, plazas y cuarteles; pero en el de paz, serán juzgados por las
justicias ordinarias y por las leyes comunes, sin excepción de fuero, como en
las causas de sedición, tumultos y asonadas.
Comuníquese al Poder Ejecutivo para que
disponga lo necesario para su cumplimiento, mandándolo imprimir, publicar y
circular. Lima, a 20 de noviembre de 1832. Manuel Tellería, Presidente del
Senado.- José María de Pando, Presidente de la Cámara de Diputados.- José
Gregorio de la Mata, Senador Secretario.- José Goycochea, Diputado Secretario.
Por tanto mando se imprima, publique y
circule y se le dé el debido cumplimiento.- Dado en la casa del Supremo
Gobierno en Lima, a 1º de julio de 1834.- José Luis de Orbegoso.- Francisco
Valle-Riestra.
Dentro del
Título Sexto de la Constitución de 1834, destinado al Poder judicial, el
artículo 110º, dispuso que
Habrá también un Consejo Supremo de la
Guerra, compuesto de Vocales y un Fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo
tribunales especiales, el número de sus Vocales, y sus respectivas atribuciones.
Aunque no se determinó
los requisitos para ser Vocal o Fiscal del Consejo Supremo de Guerra, el hecho
de que su nombramiento debía ser hecho por el Congreso calificaba su idoneidad
e independencia.
A despecho de las
garantías constitucionales, el 18 de febrero de 1836, previo proceso
sumarísimo, sin derecho de defensa y sin lugar a apelación, fue fusilado, en
Socabaya, el general Felipe Santiago Salaverry, por mandato de una corte
marcial, que cumplía órdenes de Santa Cruz. La Ley de 25 de setiembre de 1839,
aprobada por el Congreso reunido en Huancayo, rindió el homenaje de la Nación a
Salaverry.
Con textos similares a
los de las Cartas precedentes, la Constitución de 1839 destinó sus artículos
111 a 133 al Poder Judicial y 145 a 150 a la Fuerza Pública. Empero, es
pertinente destacar que su artículo 142 dispuso que
No puede reunirse en una sola persona el
mando político y militar de los departamentos y provincias.
Habrá Tribunales y Juzgados Privativos
para las causas de comercio, minería, diezmos, aguas, presas y comisos. El
número de sus Vocales, sus atribuciones y lugares en que deben establecerse los
Juzgados, se determinará por una ley.
La denominación de
“Tribunales y Juzgados Privativos” no tenía el significado de estar éstos
excluidos de las garantías que la impartición de justicia requería, conforme a
las atribuciones del Poder Judicial.
Bajo la vigencia de esa
Carta, el 23 de noviembre de 1853 el Presidente José Rufino Echenique promulgó
la ley de Reglamento de Tribunales, con 461 artículos y una Sección Adicional.
El Título V (Artículos 93 y 94) de esta Sección se denominó “Delitos cometidos
por militares”.
El artículo 93 dispuso que
Los delitos comunes cometidos por
militares serán juzgados, como los de otros cualesquiera ciudadanos, por el
juez ordinario; sin otro requisito que el aviso que debe impartir el juez de la
causa a la autoridad militar del departamento.
Los delitos cometidos en servicio militar, y los
que se cometieren en cuartel, fortaleza, a bordo de los buques de guerra o en
campamento, aún cuando fueren delitos comunes por su naturaleza, serán juzgados
conforme a las ordenanzas y demás leyes del ejército, y por los jueces y
consejos establecidos por ellas.
El Reglamento de los
Tribunales fue sustituido por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912.