EXP.
N.º 00002-2008-PI/TC
LIMA
TREINTA Y UN CONGRESISTAS
DE
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
DEL 9 DE SETIEMBRE DE 2009
--------------------------------------------------
------------------------------------------------------------
31 congresistas de
Síntesis
Proceso
de inconstitucionalidad contra
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO
CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.º
00002-2008-PI/TC
LIMA
TREINTA Y UN CONGRESISTAS
DE
SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En
Lima, a los 9 días del mes de setiembre de 2009, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia
la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Mesía
Ramírez y Calle Hayen, que se agregan.
I.
ASUNTO
Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por treinta y un Congresistas de
II. NORMA DEMANDADA DE INCONSTITUCIONALIDAD
LEY N.º 29166
LEY QUE ESTABLECE REGLAS DE EMPLEO DE
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
CAPÍTULO ÚNICO
OBJETO, ALCANCES Y NATURALEZA
Artículo 1.- Objeto de
Establecer el marco legal que permita regular el empleo de la fuerza
por parte del personal de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del ejercicio de
su función constitucional.
Artículo 2.- Alcances de
La presente Ley es aplicable al personal militar, cuando por razones
del ejercicio de su función militar, asuma el control del orden interno o apoye
en el restablecimiento del mismo.
Artículo 3.- Naturaleza de las Reglas del Empleo de
Las Reglas de Empleo de
TÍTULO II
PRINCIPIOS RECTORES DEL EMPLEO DE
CAPÍTULO ÚNICO
PRINCIPIOS
Artículo 4.- Carácter vinculante
Los principios rectores del empleo de la fuerza, referidos en el
artículo 5, tienen carácter vinculante para el personal militar que cumple su
función militar relacionada con la presente Ley.
Artículo 5.- Principios
Los principios rectores para el uso de la fuerza son los
siguientes:
a) Legalidad: El empleo de la fuerza, por parte del personal militar,
se enmarca en la normatividad vigente. Durante el ejercicio de la función
militar, dicho personal sujeta su accionar y conducta a lo previsto en
b) Necesidad: Situación que justifica el uso de la fuerza por
personal militar, ante un acto hostil o intento de cometerlo. Su finalidad es
lograr neutralizar la amenaza.
c) Proporcionalidad: Es el uso de la fuerza, en cumplimiento de la
misión encomendada, la cual debe ser la necesaria en intensidad, duración y
magnitud, para oponerse a un acto hostil o intento de
cometerlo.
d) Inmediatez: Es la acción oportuna de empleo de la fuerza que se
adopta ante una situación de agresión de carácter inminente la misma que, de no
ser ejecutada de inmediato, podría ocasionar perjuicios vitales a
aquellas fuerzas o personas que actúan dentro de la
legalidad.
e) Obligatoriedad: Al asignarse órdenes para una misión orientada a
la participación del personal militar en acciones relacionadas con el orden
interno, deben incluirse las Reglas de Empleo de
f) Razonabilidad: Principio a través del cual el personal militar
debe diferenciar las diversas situaciones de alteración del orden interno que
pueden generar grupos hostiles, evaluando la duración, magnitud, continuidad,
riesgos y nivel de intensidad de los actos hostiles o intentos de
cometerlos.
TÍTULO III
REGLAS PARA EL EMPLEO DE
CAPÍTULO I
DE
LAS REGLAS
Artículo 6.- Definición
Las Reglas para el Empleo de
Artículo 7º.- Situaciones que determinan el uso de la
fuerza
Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función
constitucional, participa en
el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno
en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en
las siguientes situaciones:
a)
En
cumplimiento de la misión asignada.
b)
Legítima
defensa: es el derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones
que pongan en riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo
su protección.
c)
Acto
hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o
integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad
pública, privada o de instalaciones militares.
d)
Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas,
la que se evidencia a través de una acción preparatoria para la realización de
un acto hostil.
En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso
d), y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal.
Artículo 8.- Acciones para el empleo de la
fuerza
Las acciones que el
personal militar debe seguir, cuando haga uso de la fuerza en el ejercicio de la
función militar, siempre y cuando la situación operacional lo permita y no se
encuentre en riesgo su vida o integridad física, son las
siguientes:
a) Acción de
advertencia.
b) Acción
disuasiva.
c) Acción
intimidatoria.
d) Acción de
rechazo.
Las reglas de
carácter específico para el empleo de la fuerza por parte del personal militar,
en cada una de estas acciones, son precisadas en el reglamento
correspondiente.
Artículo 9.-
Excepción
Exceptúanse de las
acciones señaladas en el artículo 8 las situaciones definidas en los incisos a),
b) y c) del artículo 7, en las cuales procede el uso inmediato de la
fuerza.
Artículo 10.- Adecuación de
reglas
El Comandante de la
operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de
acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración
del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra
situación que lo amerite.
CAPÍTULO II
APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE EMPLEO DE
Artículo 11.- Uso necesario de la
fuerza
El Comandante de la
operación ordena el uso necesario de la fuerza, teniendo en cuenta los
procedimientos establecidos en el reglamento
correspondiente.
Artículo 12.- Legítima defensa y principios
de proporcionalidad e inmediatez
El uso necesario de
la fuerza está directamente relacionado con el ejercicio de la función militar,
debiendo primar la legítima defensa y los principios de proporcionalidad e
inmediatez, en el caso de acto hostil definido en el inciso c) del artículo
7.
TÍTULO III
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA MILITAR
POLICIAL
CAPÍTULO ÚNICO
JURISDICCIÓN Y
COMPETENCIA
Artículo 13.- Acciones del personal
militar
Todas las acciones
que lleve a cabo el personal militar en el ejercicio de su función y en
aplicación de la presente Ley, que se presuman delitos de función, son de
jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, en concordancia con el
artículo 173 de
III.
DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE
Argumentos de la demanda
Los recurrentes manifiestan en el texto de la demanda (fojas 1 a 17), que
las cuestionadas disposiciones violan los artículos 137º y 165º de
Aducen que de acuerdo con el artículo 137º de
Complementariamente al petitorio, los demandantes sostienen que
Sobre la facultad que tienen las Fuerzas Armadas para el uso de la fuerza
letal previsto en el segundo párrafo del artículo 7 de
En el desarrollo del proceso, el 28 de noviembre de 2008
Contestación de la demanda
El 8 de enero de 2009, el Congreso de
Con respecto a la presunta inconstitucionalidad del primer párrafo del
artículo 7 de
De forma complementaria argumenta que la legislación peruana ha regulado
otras situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden intervenir en zonas
no declaradas en estado de emergencia, como ocurre en el caso de
Con respecto a la posibilidad de que las Fuerzas Armadas hagan uso de la
fuerza letal, de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 7
de
En este sentido, el Reglamento de
En resumen, concluye que una interpretación sistemática de
Audiencia Pública
La audiencia pública se realizó en la sede del Tribunal Constitucional el 13 de febrero de 2009 en la cual las partes se reafirmaron en los argumentos presentados en sus respectivos escritos.
IV.
MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
§1. Delimitación de la controversia
§2. Las
Fuerzas Armadas y
§3. Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en estados de excepción
§3.1
§4.
§5. El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
§5.1
§6. El principio de
obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
§7. El concepto de enemigo en
§8.
V. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación de la
controversia
1.
Teniendo en cuenta el objeto de
la presente demanda, este Tribunal Constitucional considera necesario analizar
la constitucionalidad de las reglas de empleo de la fuerza por parte del
personal de las Fuerzas Armadas, tanto en el marco de lo sostenido en la demanda
presentada por los demandantes como en otras disposiciones contempladas en
2.
Los artículos 44º y 165º de
3.
Así lo ha reconocido
4. En primer lugar, lo que debe ser objeto de examen es bajo qué circunstancias y en qué condiciones es posible la participación de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno.
5.
En segundo lugar, se debe
determinar si la prerrogativa de usar la fuerza letal en las situaciones
contempladas en el artículo 7º de
6.
Finalmente, sobre la base de lo
dispuesto en el artículo 78º del Código Procesal Constitucional, este Tribunal
deberá examinar la constitucionalidad de otras disposiciones de
§2. Las Fuerzas Armadas y
7.
El artículo 163º de
8.
Como este Tribunal ya ha
establecido,
9.
Bajo este contexto, se puede
afirmar que las Fuerzas Armadas, como instituciones subordinadas al poder
constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 169º de
10.
A su vez, la seguridad ciudadana
comprende la preservación de “la paz, la tranquilidad y la seguridad de los
ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su
vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone
derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin
de imponer uno distinto o una distinta ideología”. (Tribunal Constitucional.
Expediente N.º 005-2001-AI/TC. Sentencia del 5 de noviembre de 2001, fundamento
2). En este aspecto, la función de garantizar, mantener y restablecer el orden
interno le corresponde, de forma exclusiva pero no excluyentemente, a
11.
Lo anterior implica que de
manera temporal y extraordinaria, las Fuerzas Armadas pueden asumir el control
del orden interno, previa declaración de un estado de excepción y mediante orden
expresa del Presidente de
12.
Esto se justifica en el hecho
que la formación académica y profesional impartida al personal de las Fuerzas
Armadas tiene como objetivo formar al oficial para que pueda defender la
independencia, la soberanía y la integridad territorial de
13.
Esto queda de manifiesto en el
Manual de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas del Perú,
adoptado mediante
Las Fuerzas Armadas que participan en
operaciones de seguridad interna deben recibir instrucción efectiva con respecto
a los poderes relacionados con el hecho de hacer cumplir la ley: a) uso de la
fuerza; b) arresto; c) detención”. (Manual de Derecho Internacional Humanitario
para las Fuerzas Armadas, aprobado por
14. Como este Tribunal Constitucional ha establecido anteriormente, el orden interno comprende tres aspectos (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 8):
a) Seguridad ciudadana: Esto implica la protección de la vida, de la integridad física y moral de las personas, el respeto al patrimonio público y privado, entre otros;
b) Estabilidad de la organización política: Esto se refiere al mantenimiento de la tranquilidad, quietud y paz pública, así como el respeto hacia la legítima autoridad pública; y
c) Resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales: Esto incluye las edificaciones públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, entre otros.
En este orden de ideas, la defensa nacional se desarrolla tanto en el
ámbito interno como externo. La defensa interna “promueve y asegura el ambiente
de normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las
actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un
escenario de seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas
y de respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los campos de la
actividad nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa
seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o agresión que
tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del interior,
exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de
las actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo económico y
social del país, impedir agresiones en el interior del territorio, viabilizar el
normal desarrollo de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio
pleno de los derechos y libertades fundamentales”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC.
Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento
32).
15.
La otra situación contemplada por
A modo de ejemplo, el Decreto Supremo N.º 019-07-DE-EP regula la participación del Ejército del Perú en las obras de defensa civil y acciones cívicas para el desarrollo económico del país, así como el Decreto Supremo N.º 098-07-PCM, que establece al Plan Nacional de Operaciones de Emergencia del Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI).
16. Como se puede observar,
las Fuerzas Armadas tienen una importante función en preservar la
institucionalidad e integridad del Estado, apegándose a lo establecido en
§3.
Las Fuerzas Armadas y
la preservación del orden interno en estados de
excepción
17.
El mantenimiento del orden
interno es parte del Sistema de Defensa Nacional reconocido en los artículos
163º y 164º de
18.
Los estados de excepción se
encuentran regulados en el artículo 137º de
Como este Tribunal ya ha establecido en la sentencia N.º
00017-2003-AI/TC, “dado que los supuestos fácticos que ameritan que se declare
la vigencia de un estado de sitio son distintos y más graves que los que
corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito que el
legislador establezca una diferenciación en el diseño de las competencias que se
puedan otorgar a las Fuerzas Armadas, para repelerlos y contrarrestarlos.
(Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC.
Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento
105).
19.
Sin embargo, el caso que nos
ocupa no es la figura del estado de sitio sino la del estado de emergencia, la
cual se da “en el caso de perturbación de la paz o del orden interno, de
catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de
Sobre la declaratoria del estado de emergencia (Ibídem, fundamento
69), este Tribunal la ha reconocido como medio para contrarrestar los efectos
negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y
estabilidad estatal. Sin embargo, esto no significa que durante su vigencia, el
poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que
asuma las atribuciones y competencias que
20. Cabe resaltar que de
acuerdo con las facultades establecidas en el inciso 18) del artículo 118º y el
artículo 164º de
21. De esta forma, la decisión para decretar un estado de excepción no solo radica sobre quién es el competente para tomarla sino que esta figura ha ido evolucionando con el fin de respetar el principio de equilibro de poderes. Por esta razón, la declaratoria exige una fundamentación (político-jurídica) y un progresivo sistema de rendición de cuentas, tanto en el ámbito jurisdiccional como en el político. Si bien la declaratoria de un estado de excepción conlleva a una temporal concentración de poder, ésta se encuentra circunscrita al derecho.
22.
El artículo 137º de
Como se puede observar, la declaratoria de un estado de excepción depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente. El estado de excepción es, por su propia naturaleza, una decisión jurídico-política empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado.
23.
La restricción o suspensión del
ejercicio de determinados derechos está fundamentada si es que ésta se considera
como el medio para hacer frente a situaciones de emergencia pública con el fin
de salvaguardar los principios democráticos y de un estado de derecho, siempre y
cuando estén justificados a la luz de
24.
Tomando en cuenta la
jurisprudencia de
25. Lo anterior es de suma relevancia puesto que es frente a la excepcionalidad que se pueda testar la fortaleza de las instituciones y la autonomía de los entes encargados de administrar justicia, reconociendo que aun en casos extremos el derecho no puede retroceder a fin de hacer prevalecer el Estado (o la razón de Estado).
26.
La suspensión del ejercicio de
derechos regulada por el artículo 137º de
§3.1
27.
Frente al caso concreto, este
Tribunal Constitucional considera de suma importancia reiterar el concepto que
la participación de las Fuerzas Armadas bajo un estado de emergencia implica una
ocupación temporal de funciones con
En este sentido, “no es la competencia, en sí
misma considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla.
Si en un supuesto de normalidad constitucional es
28.
La interpretación de las
situaciones previstas en la primera parte del artículo 7º de
29.
Con relación a la participación
de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en
estado de emergencia, la interpretación del artículo 7º de
Si bien la demanda planteaba la cuestión sobre
una posible reforma de facto de
30.
Por este motivo, el Tribunal
Constitucional concluye que las Fuerzas Armadas tienen, de acuerdo con
Se debe entender que bajo esta situación, las
Fuerzas Armadas solamente podrán actuar previa declaratoria del estado de
emergencia por parte del Presidente de
31.
De forma complementaria, este
Tribunal constata que hasta la fecha no existe un marco normativo en el cual se
desarrolla los regímenes de excepción contemplados en el artículo 137º de
a)
un desarrollo de los conceptos
de perturbación de la paz, del orden interno, de catástrofe o de graves
circunstancias que afecten la vida de
b)
el plazo de 60 días establecido
en el artículo 137º de
c)
los alcances y características
de las limitaciones de los derechos fundamentales establecidos en el inciso 1)
del artículo 137º, tomando como base la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo dispuesto en el artículo 200º de
d) el establecimiento de mecanismos de control jurisdiccional y político (como la dación de cuentas al Congreso) así como las medidas para establecer veedurías y misiones de observación de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados sobre la materia.
Con base en lo anterior, este Tribunal
Constitucional exhorta al Congreso de
§4.
32.
El propósito de
Cabe destacar que el 20 de julio de 2008, fue publicado en el diario
oficial El Peruano el Decreto Supremo
N.º 012-2008-DE/CCFFAA, mediante el cual se establece el reglamento de
33.
Ahora bien, en el texto de la
demanda se solicita que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de la
segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de
La disposición considerada inconstitucional es “(…) o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza (…)”.
34.
Como se ha establecido
anteriormente,
35.
En este sentido, el artículo 7º
de
36.
En el presente caso, la pregunta
que debe ser absuelta por este Tribunal es si las Fuerzas Armadas pueden
participar o no en el mantenimiento del orden interno por fuera de las
situaciones contempladas en el estado de emergencia del inciso 1) del artículo
137º de
37.
En primer lugar, el problema que
radica en el texto cuestionado es que se le reconoce a las Fuerzas Armadas
funciones de Policía para situaciones que no son consideradas de emergencia,
pudiendo ser llamados a apoyar cualquier tipo de situaciones que traspasen la
capacidad operativa de ésta. De esta forma, se desnaturaliza la función policial
reconocida en el artículo 166º de
38.
La redacción y el alcance de
esta disposición adolece de varias incongruencias e imprecisiones que por su
laxitud y estructura anfibológica pueden llevar a una aplicación arbitraria e
inconstitucional de su contenido. El principal problema con esta disposición es
que no precisa bajo qué situaciones es que las Fuerzas Armadas pueden intervenir
en apoyo de
39.
En segundo lugar, ni el referido
acápite del artículo 7º en cuestión ni
40.
En tercer lugar, la ley adolece
de una técnica legislativa que permitiría que las Fuerzas Armadas actúen en
apoyo de
41.
Para el Tribunal Constitucional,
tener a las Fuerzas Armadas en un estado de permanente alerta para apoyar la
labor de
42.
Es decir, se podría constituir
situaciones de excepción a través de las cuales la autoridad, vía una valoración
discrecional de los hechos, adoptaría medidas desproporcionadas que terminarían
afectando los derechos fundamentales, amparados en la dicotomía sobre qué
principio es el que debe prevalecer, el de autoridad o el de libertad (Ver:
APONTE, Alejandro, Guerra y derecho penal de enemigo: Reflexión crítica sobre
el eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2008). El
artículo 137º de
43.
Al respecto
44.
Retomando el Manual de Derecho
Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, esta instruye que “se
despliegan generalmente las Fuerzas Armadas cuando los contingentes de
Como se puede
constatar, el propio manual de las Fuerzas Armadas advierte que en este contexto
se realizan labores para las cuales no han sido entrenadas, debiendo observar
las indicaciones que emita su superior y en coordinación con
45.
Con base en las anteriores
consideraciones, este Tribunal considera que la regla general es que las Fuerzas
Armadas, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de
46.
Sin embargo, una interpretación
de los artículos 8º y 44º de
47.
El artículo 8º de
48.
Para los casos de terrorismo, el
fundamento constitucional para el accionar de las Fuerzas Armadas radica en el
artículo 44º de
De forma complementaria, la protección de
instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país tiene como objetivo
que, a pesar de la existencia de una situación de tensión interna, se pueda
asegurar el funcionamiento esencial del Estado y la prestación básica de los
servicios pùblicos a la ciudadanía, tomando también como fundamento el artículo
44º de
49. En este sentido, los casos de narcotráfico y terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, por ser situaciones específicas de singular gravedad, requieren de la participación de las Fuerzas Armadas aun cuando no se declare un estado de emergencia.
Una interpretación histórica del legislador
constituyente bien puede ser útil en el presente caso puesto que no se puede
explicar el por qué es que en
50.
Por lo tanto, este Tribunal
considera que con respecto a la demanda presentada por los 31 Congresistas de
51.
En el presente caso, la
expresión “o en apoyo al control del
orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la
fuerza (…)” del artículo 7º de
“o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.
52. Sin embargo, a modo de precisar el alcance de esta norma, el Congreso deberá expedir, en un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, una ley en la cual precise el alcance de esta disposición de acuerdo a los siguientes elementos:
a)
las situaciones referidas al
narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el
funcionamiento del país bajo las cuales
las Fuerzas Armadas pueden intervenir en apoyo de
b)
los elementos para determinar
cuando
c) la determinación de la autoridad competente para llamar a las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia;
d)
el plazo, tanto mínimo como
máximo, durante el cual las Fuerzas Armadas pueden apoyar a
e) cuáles son los mecanismos de control político y jurisdiccionales aplicables a estas situaciones; y
f) los mecanismos para asegurar la vigencia y respeto a los derechos fundamentales.
§5.
El uso de la fuerza por
parte de las Fuerzas Armadas
53. La privación de la vida de una persona representa uno de los aspectos más complejos en la regulación del derecho. Como es bien sabido, no existen los derechos absolutos y en algunas situaciones la privación del derecho a la vida se encuentra justificado, siempre y cuando dicha privación no haya sido realizada de forma arbitraria.
Esta es la línea que ha sido reconocida
convencionalmente por los tratados internacionales, tales como el artículo 4º de
54.
Al respecto cabe señalar que
Lo anterior implica que en aras de mantener el orden interno, el
Estado no cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo referido al uso de
la fuerza. Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito a las personas
que efectivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones
preestablecidas por la ley.
55. En este sentido, aun cuando se esté frente a situaciones limitadas bajo las cuales el uso de la fuerza está permitido por la ley, estas deben orientarse bajo los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad.
De acuerdo con
56.
Al respecto, cabo destacar que
- Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida
- En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.
De
estas reglas se puede concluir que el uso de la fuerza por parte de los agentes
de seguridad debe ser considerada como la medida de último recurso y que más
allá de la orden que pueda emanar por parte del superior jerárquico, el criterio
para emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida de otra
persona.
§5.1
57.
En el caso
concreto, el segundo párrafo del artículo 7º de
Cuando el personal militar, en
cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del
orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno
en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en
las siguientes situaciones:
a. En cumplimiento de la misión asignada.
b. Legítima defensa: es el derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo su protección.
c. Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares.
d. Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la que se evidencia a través de una acción preparatoria para la realización de un acto hostil.
En las situaciones
descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en caso necesario, el
personal militar puede hacer uso de la fuerza letal.
58.
Como
se ha establecido anteriormente, el Decreto Supremo N.º
012-2008-DE/CCFFAA ha desarrollado las situaciones de hecho bajo las cuales se
puede autorizar el uso o no de la fuerza letal prevista en el artículo 7º de
59.
Este Tribunal considera que la
definición de las categorías del artículo 7º es ambigua, pudiendo llevar a una
aplicación arbitraria por parte de los oficiales de las Fuerzas Armadas, más
allá del reconocimiento de los principios de legalidad, necesidad,
proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad previstos en el
artículo 2º de la referida Ley.
60.
El principal problema de esta
norma es que confunde instituciones propias del Derecho Internacional
Humanitario relativo a la conducción de hostilidades en conflictos armados con
el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual
es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el marco jurídico aplicable.
61.
Esta situación lleva a que
nuevamente el legislador haya formulado una confusión entre las funciones de las
Fuerzas Armadas y
62.
De forma complementaria, la mera
posibilidad de que se autorice el uso de la fuerza implica la facultad de
restringir los derechos a la vida, a la integridad y la dignidad de la persona,
reconocidos en el artículo 2º de
63.
Sin embargo, considerando que las Fuerzas Armadas deben tener un
marco claro en su actuación y uso de la fuerza, el Congreso deberá adoptar una
ley previa en la cual se regule el uso de la fuerza en las siguientes
situaciones: (i) la conducción de hostilidades en el marco del Derecho
Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados; y (ii) el uso de
la fuerza en las situaciones contempladas en el estado de emergencia, o
situaciones de tensiones internas, en la cual es aplicable el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
64.
Para el desarrollo de esta ley, el Congreso deberá tener como base
los Principios de las Naciones Unidas para el uso de la
fuerza letal:
a)
El uso de la fuerza y de la
fuerza letal por parte del personal militar se sujetará a lo dispuesto en
b) El uso de la fuerza y de la fuerza letal solamente se utilizará en circunstancias excepcionales y como medida de último recurso con el fin de disminuir el riesgo de daños innecesarios.
c) El uso de la fuerza letal será empleado cuando sea estrictamente inevitable y razonable para proteger el derecho a la vida u otro bien jurídico fundamental.
d) El personal militar deberá advertir, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de la fuerza y de la fuerza letal.
e) El uso de la fuerza no contemplará el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado a terceros.
f) La autoridad competente podrá abrir una investigación de oficio cuando existan indicios razonables de que las medidas de fuerza empleadas no cumplieron con las normas preestablecidas.
65.
Con base en las anteriores consideraciones, el segundo párrafo del
artículo 7º es inconstitucional, salvo lo referido al literal d) sobre intención
hostil, debido a la posibilidad de que se de una aplicación arbitraria de la
misma, atentando contra los derechos fundamentales de las personas reconocidos
en el artículo 1º de
66.
Sin embargo, el Congreso deberá adoptar una ley, en el plazo de
seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente
sentencia, una ley que regule el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas
Armadas, dividida en dos partes:
a) una primera parte referida al uso de la fuerza en situaciones de
conflicto armado amparado por los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos
Adicionales de 1977;
b)
una segunda parte que regula el uso de la fuerza en los estados de
emergencia, tensiones y disturbios internos de acuerdo con lo dispuesto en el
Derecho Internacional Humanitario. Del mismo modo, estas reglas deberán estar
circunscritas a los principios comunes reconocidos por las Naciones Unidas y
contempladas en la presente sentencia.
§6. El
principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas
Armadas
67.
Como se ha establecido
anteriormente, la demanda interpuesta por los Congresistas de
68.
Así, el artículo 5º de
69.
El propósito de esta disposición
es asegurar el respeto a la cadena de mando, partiendo de la presunción de que
las órdenes impartidas por los agentes estatales, incluyendo el personal
militar, de acuerdo a
70.
El derecho internacional
humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos han establecido
que el cumplimiento de órdenes superiores no exime de responsabilidad a la
persona que lo ejecuta, más aún cuando estas son manifiestamente ilegales. Tanto
el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (artículo 8º), como el Estatuto de Roma de
71.
En este caso, la interpretación
de dicho principio de obligatoriedad para el uso de la fuerza por parte de las
Fuerzas Armadas reconocida en el artículo 5º, párrafo e) de
§7.
El concepto de enemigo
en
72.
Siguiendo con la facultad
conferida por el artículo 78º del Código Procesal Constitucional a este Tribunal
para conocer la constitucionalidad, por conexidad, de otras normas de la ley
objeto de la demanda, es necesario analizar el artículo 10º de
Artículo 10.- Adecuación de reglas
El Comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite.
73.
Si bien el objeto de dicha norma
es preparar a las fuerzas armadas para que actúen de acuerdo con los principios
de proporcionalidad y razonabilidad, la inclusión del concepto de enemigo es
conflictiva con
En la teoría política, el concepto de enemigo ha sido planteado por diversos autores a través de la historia, siendo Carl Schmitt uno de sus principales expositores. En este caso, el autor desarrolla el concepto de enemigo a través de la dicotomía amigo/enemigo. Esta diferencia entre ellos y nosotros en la política genera un mecanismo de oposición y complementariedad..
La construcción y reconocimiento del enemigo implica la identificación de un proyecto político que genera un sentimiento de pertenencia. Pero, ni la singularización del enemigo, ni el sentimiento de pertenencia, ni la misma posibilidad de la guerra que le dan vida a la relación amigo-enemigo son inmutables. En este sentido, la oposición o antagonismo de la relación amigo-enemigo se establece solo si el enemigo es considerado público.
Dado que el concepto de enemigo implica el conflicto de visiones contradictorias de un modelo de sociedad, el enfrentamiento por la supremacía del proyecto político permite al que detenta la autoridad el de usar los métodos que considere necesario para conservar el poder. En la doctrina penal, el principal exponente de esta teoría ha sido el Prof. Jakobs, cuyo derecho penal del enemigo implica el desconocimiento y negación de derechos fundamentales y garantías constitucionales a los que se considere como tales.
74.
En el plano jurídico, el Derecho
Internacional Humanitario, a través de los Convenios de Ginebra y demás normas
concordantes, emplea el término enemigo puesto que su propósito es regular la
conducción de hostilidades en el marco de un conflicto armado. Sin embargo,
75. Lo anterior implica que la noción del enemigo se aplica en una ley que tiene como fin regular el uso de la fuerza para el mantenimiento del orden interno entre peruanos. Al reconocer esto, el legislador sostiene que las Fuerzas Armadas no tienen la obligación de proteger a todos los nacionales sino únicamente a los que la autoridad competente llegue a considerar como aliados o no enemigos.
Si bien la historia reciente de nuestro país ha estado marcada por la violencia de grupos terroristas (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00010-2002-AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003), esto no supone que el Estado sucumba en la regulación del uso de la fuerza y del derecho penal hacia instrumentos de división y estigmatización.
76. Aceptar la noción o constitucionalidad de la figura del enemigo para la aplicación del derecho penal ordinario es reconocer la aplicación eficientista de la norma sancionadora en lugar de un sistema garantista y apegado a los principios constitucionales y de los tratados de derechos humanos. La manifestación de este tipo de figuras se puede dar bajo los siguientes elementos (Ver: APONTE, Alejandro. Guerra y derecho penal de enemigo: Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2008, Capítulo III): (i) la dramatización o sobredimensión de la violencia; (ii) la criminalización de problemas sociales, económicos y políticos; y (iii) la militarización de la función de policía.
77. Como bien lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, “la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0003-2005-AI/TC. Sentencia del 9 de agosto de 2006, fundamento 16).
78.
Por este motivo, el término “capacidad del enemigo” empleada en el
artículo 10º de
79.
Sobre la base de lo anterior,
este Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de
la frase “capacidad del
enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo
10° de
§8.
80.
El artículo 13º de
Artículo 13.- Acciones del personal militar
Todas las acciones que lleve a cabo el
personal militar en el ejercicio de su función y en aplicación de la presente
Ley, que se presuman delitos de función, son de jurisdicción y competencia del
Fuero Militar Policial, en concordancia con el artículo 173 de
81.
Durante la época del terrorismo,
varias medidas excepcionales para el restablecimiento del orden interno fueron
adoptadas por el Estado. Sin embargo, el contexto político y social se degeneró
de tal forma que esta excepcionalidad se convirtió en lo normal, teniendo como
principal consecuencia la ampliación de la competencia de los tribunales
militares per se, así como la posibilidad de que este órgano juzgue a
civiles. Esta controversia tuvo como punto culminante la facultad del Tribunal
Militar para juzgar a todas las personas acusadas por los delitos de terrorismo
agravado y de traición a la patria.
82.
Esta situación violaba los
principios de juez natural, de respeto al debido proceso y de dignidad de la
persona (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre
la situación de los Derechos Humanos
en el Perú.
Washington.: organización de Estados Americanos, 2000, párrafo 210).
La respuesta del Tribunal Constitucional fue determinar
que “las disposiciones del Código de Justicia Militar que pueden ser recogidas
por la ley, a efectos de ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados
de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria, en ningún
caso podrán entenderse como referidas al órgano, sino sólo a reglas de
procedimiento para ser utilizadas por la justicia ordinaria, y siempre que
estas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas del debido proceso
previstas en
83. Por lo tanto, estableció una línea restringida de interpretación del Art. 173, en el sentido que dicha norma “no autoriza a que los civiles sean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria”. (Ibídem. Fundamento 104).
Además, advirtió que “esta ultima posibilidad
no debe entenderse como regla general, sino siempre como una hipótesis de
naturaleza excepcional, toda vez que, por su propia naturaleza, las
disposiciones del Código de Justicia Militar no tienen por finalidad regular -ni
siquiera en el procedimiento- los delitos e infracciones cometidos por civiles,
sino las cometidas por militares en situación de actividad”. (Ibídem. Fundamento
107).
84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de función o aquellos propios e inherentes de la función militar. La delimitación de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden variar según las necesidades y situaciones concretas. Antes esta situación, y reconociendo la imposibilidad de delimitar precisamente cuáles son estas situaciones, la jurisprudencia ha establecido parámetros que el legislador podría tomar en cuenta.
85.
Esta línea de pensamiento es
respaldada por
86.
Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente
N.º 00017-2003-AI/TC.
Sentencia del 16 de
marzo de 2004) adoptada también por
a)
Que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las
Fuerzas Armadas o de
b)
Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando
se encontraba en situación de actividad: círculo de autores.
c)
Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la
situación en la que la acción típica debe tener lugar, esta se perpetre en acto
de servicio, es decir, con ocasión de él.
87.
Con base en las anteriores consideraciones,
la presunción de los delitos de función establecida en el artículo 13º de
VI.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia:
a.
INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo párrafo del
artículo 7º de
b.
INCONSTITUCIONAL la frase “capacidad del
enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo
10° de
2.
Declarar INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad en el extremo referido a la primera parte del primer
párrafo del artículo 7º de
3.
Declarar INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer
párrafo del artículo 7º de
“o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.
4.
Declarar INFUNDADA el artículo 5º, párrafo e) de
5.
Declarar INFUNDADA el artículo 13º de
6.
EXHORTAR al Congreso de
7.
EXHORTAR al Congreso de
8.
EXHORTAR al Congreso de
9. El Tribunal Constitucional considera que en lo relativo al uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, y acudiendo a una sentencia apelativa, esta debe circunscribirse a los principios reconocidos por las Naciones Unidas y establecidos en el Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO
CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.º 00002-2008-PI/TC
LIMA
MÁS
DEL 25% DEL NÚMERO
LEGAL DE CONGRESISTAS
Haciendo uso de la facultad establecida por
el artículo 5° de
1.§.
Delimitación del petitorio y de la controversia
1.
Los congresistas demandantes
solicitan que se declare inconstitucional la segunda parte del primer párrafo
del artículo 7º de
“Cuando el
personal militar (...) participa (...) en apoyo al control del orden interno en
zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza
(...)”.
Asimismo, solicitan que se
declare inconstitucional el último párrafo del artículo
7º de
“En las
situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en caso
necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza
letal”.
2.
Consideran los congresistas demandantes que el primer párrafo del artículo 7º de
En sentido similar, señalan que el primer párrafo del artículo 7º de
Finalmente, aducen que el uso de la fuerza letal previsto en
el último
párrafo del artículo 7º de
3.
Así expuestos los términos de la
demanda, estimo que la dilucidación de la controversia se centra en determinar,
en primer término, si la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de
Y, en segundo término, si el último párrafo del artículo 7º de
2.§. Control
del orden interno
4.
Conforme al artículo 166° de
5.
Por dicha razón, el Tribunal
Constitucional, en la misma sentencia, concluyó que la “ejecución de la labores
propias del “control del orden interno”, en un estado de normalidad
constitucional, es de competencia de
6.
De este modo, conforme al artículo 166° de
Dicha conclusión es resultado de
la interpretación sistemática de los artículos 137° y 165° de
7.
Ello obedece a la propia naturaleza de los estados de excepción,
esto es, conjurar situaciones anormales, extraordinarias y extremas de
anormalidad constitucional que, por su gravedad, no pueden ser controladas o
combatidas mediante el uso de las atribuciones ordinarias de
8.
Por estas razones, considero que la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de
9.
En este contexto, resulta oportuno subrayar que sobre el
deslinde de las funciones militares y de policía en el control del orden interno,
Teniendo presente ello, estimo
que la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º
de
10. Expuesta nuestra posición sobre
la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de
Por consiguiente, considero que el primer párrafo del artículo 7º de
“Artículo 7º.- Situaciones que determinan el uso de la fuerza
Cuando el
personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el
control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia, hará uso
de la fuerza en las siguientes situaciones:”.
En igual sentido, por conexidad,
también debe declararse inconstitucional el inciso c) del artículo 7º del
Decreto Supremo N.º 012-2008-DE-CCFFAA, en tanto reproduce textualmente la
segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de
11. Por otra parte, debo señalar que
en los fundamentos 47 a 50 de la ponencia, vía interpretación, se realiza una
mutación constitucional de los artículos 8° y 44° de
Sobre el particular, considero que la mutación constitucional
propuesta resulta incorrecta, pues si se realiza una interpretación originalista
de los artículos 8°
y 44° de
La mutación constitucional propuesta también es errónea porque
contraviene uno de los límites impuestos a la interpretación constitucional, que
es el texto expreso de
Finalmente, considero que la
mutación es incorrecta porque los supuestos que se establecen como excepción
para que las Fuerzas Armadas apoyen al control del orden interno en zonas no
declaradas en estado de emergencia, se construyen sobre la base de conceptos
jurídicos indeterminados, como por ejemplo, la definición del término
“terrorismo”, en donde aún no existe acuerdo ni consenso en la comunidad
internacional para elegir una definición precisa; únicamente el
artículo 2° de
3.§.
Uso de la
fuerza letal por agentes del Estado
12. Antes de analizar la
constitucionalidad del último párrafo del artículo 7º de
Ello debido a que este último párrafo del citado artículo 7º señala
que el personal de las Fuerzas Armadas puede hacer uso de la fuerza letal en los
siguientes casos: a) cumplimiento de la misión asignada; b)
legítima defensa; y, c) acto hostil.
13. Sobre el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales,
14.
Por ello, en un mayor grado de
excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por
parte de agentes de seguridad estatales, el cual, en principio, debe estar
prohibido como regla general. Por dicha razón,
15. En este orden de ideas, debe tenerse presente que según el noveno principio de los
Principios Básicos sobre el Empleo de
16. En este contexto,
Así, el principio de necesidad
justifica sólo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho
internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto
sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y
económicos.
Por su parte, el principio de
humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al
prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y
proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones
de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus
acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas
personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las
primeras[5].
17. En este orden de ideas,
No obstante ello,
18.
Teniendo en cuenta ello, estimo que el último párrafo del artículo
7º de
a)
Los supuestos (misión asignada, legítima
defensa y acto hostil) en los cuales las Fuerzas Armadas pueden hacer uso de la fuerza
letal, no establecen pautas lo suficientemente claras
para su utilización, es decir, no aseguran que las armas de fuego se utilicen
solamente en circunstancias apropiadas y con ello se disminuya el riesgo de
daños innecesarios, toda vez que la redacción de los supuestos previstos en los
incisos a), b) y c) del citado artículo 7º, por ser imprecisa, puede generar el
uso discrecional, ilimitado o excesivo de la fuerza letal, contraviniéndose de
este modo los derechos a la vida y a la integridad física reconocidos en el
inciso 1) del artículo 2º de
Por poner un ejemplo, el inciso c) del citado artículo 7º define que el acto hostil es “un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares”.
Dicha definición (riesgo) resulta imprecisa y atentatoria de los
principios de humanidad y necesidad, pues omite señalar que el uso de la fuerza
letal es para
protegerse o proteger a otras personas contra una amenaza inminente de
muerte o lesiones graves; además, en este supuesto el uso de la fuerza letal,
necesariamente, no está justificado por el derecho del Estado a proteger la
seguridad de todos, pues en su redacción prevé que las Fuerzas Armadas puedan
utilizar la fuerza letal contra civiles que no presentan esa amenaza, al señalar
que el acto hostil puede ser “un ataque (...) que produce daño (...) de la propiedad (...) privada”.
Es más, la definición de acto
hostil establecida por el inciso c) del citado artículo 7º omite señalar que el
acto hostil no sólo es un ataque armado, sino que cuenta con un carácter
colectivo y organizado.
En este supuesto, a decir de
b)
Los supuestos (misión asignada, legítima
defensa y acto hostil) no especifican ni prescriben los tipos de armas de fuego
o municiones autorizados a utilizar, es decir, que no prohíben el empleo de
armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o
signifiquen un riesgo injustificado, lo cual contraviene el principio de
necesidad y los derechos a la vida y a la integridad física reconocidos en el
inciso 1) del artículo 2º de
19. De otra parte, considero que el
uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas en situaciones de paz
resulta inconstitucional, porque, en principio, a ellas no les compete controlar
el orden interno, y porque el término “fuerza letal”, junto con los términos
“acto hostil” e “intención hostil”, son categorías utilizadas por el Derecho
Internacional Humanitario en casos de conflicto armado, es decir, no se utilizan
en situaciones de paz, tal como inconstitucionalmente lo prevé el artículo 7º de
20. Al respecto, considero
pertinente recordar que
21. Ello debido a que en situaciones
de paz, los Estados, para hacer uso de la fuerza letal, no pueden utilizar las
categorías jurídicas de actos hostiles y/o intenciones hostiles, toda vez que la
utilización de dichas categorías como supuestos justificantes para el uso de la
fuerza letal se encuentra prohibidos en situaciones de paz y son propias del
Derecho Internacional Humanitario, que se encarga, entre otras cosas, de regular
los conflictos armados, pues en situaciones de paz cualquier acto de violencia
interno es llamado tensión interna y disturbio interno. Ejemplo de tales
situaciones son los tumultos o protestas, que si bien pueden acarrear actos de
violencia de cierta gravedad o duración (daños a la propiedad privada), no
alcanzan, en un sentido estricto, un nivel de organización suficiente para ser
considerados actos hostiles y se pueda emplear el uso de la fuerza
letal.
22. Por todas estas razones,
considero que el último párrafo del artículo 7º de
Artículo 7.- Situaciones que
determinan el uso de la fuerza
Cuando el personal militar, en
cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden
interno en zonas declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en
las siguientes situaciones:
a) En cumplimiento de la misión
asignada.
b) Legítima defensa: Es el
derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones que pongan en
riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo su
protección.
c) Acto hostil: Es un ataque o
uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o
que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de
instalaciones militares.
d) Intención hostil: Es la
amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la que se evidencia a través de una
acción preparatoria para la realización de un acto hostil.
Por las razones detalladas, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda y, en consecuencia,
INCONSTITUCIONAL la frase “en apoyo al control del orden interno en zonas
no declaradas en estado de emergencia” prevista en el primer párrafo del
artículo 7º de
Sr.
MESÍA
RAMÍREZ
EXP. Nº
002-2008-PI/TC
LIMA
TREINTA Y UN CONGRESISTAS
DE
VOTO SINGULAR DEL
MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido respeto por la opinión de mis distinguidos colegas, expreso este voto singular en parte; por cuanto que disiento de los fundamentos 51º, 52º , 63º, 64º, 66º, 78º y 79º y Puntos 1.a, 1.b, 3, 7 y 8 del fallo contenidos en la sentencia, por las razones que a continuación expongo:
1.
En primer lugar, considero que
resulta innecesaria la remisión al fundamento 64º que se hace en el punto 1.a del fallo del proyecto suscrito por
la mayoría. Esta discrepancia se funda en que no logro entender cual es el
propósito de declarar inconstitucional una disposición –segunda parte del
segundo párrafo del artículo 7º de
Declarar Inconstitucional la segunda parte del
segundo párrafo del artículo 7º de
2.
Respecto al Punto 1.b del fallo
debo señalar que la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposición
normativa es la ultima ratio;
debiendo primero agotarse la posibilidad de lograr una interpretación que sea
conforme con
Declarar INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad en el extremo referido a palabra “enemigo” contenida en el
artículo 10º de
3.
Disiento con la redacción
expresada en el punto 3 de la parte
resolutiva y su remisión al fundamento 51º pues considero que el Tribunal
Constitucional no debe redactar las disposiciones emitidas por el
Parlamento, pretendiendo reemplazar el texto de la norma aprobada por el
legislador, con otro. Entiendo que el Tribunal Constitucional ha interpretado el
alcance de la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de
Por otro lado, no veo la necesidad de conminar
al Congreso de
Declarar INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer
párrafo del artículo 7º de
4. Mutatis Mutandi no suscribo los puntos 7 y 8 del Fallo, por las mismas consideraciones que acabamos de exponer en los puntos anteriores del presente voto.
S.
CALLE
HAYEN
[1] Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. Sentencia del 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 78, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 51.
[2] Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 67, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota 1, párrs. 51 y 83.
[3]
Cfr. Corte IDH. Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II
(Cárcel de Yare). Medidas Provisionales. Resolución del 30 de marzo de 2006,
considerando décimo quinto, y Caso Internado Judicial de Monagas
(
[4] Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 68, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota 1, párr. 83.
[5] Cfr. Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota 1, párr. 85.
[6] Cfr. Corte
IDH. Caso Montero Aranguren y Otros
(Retén de Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 77; Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador,
supra nota 1, párr. 86, y
Caso del Caracazo. Reparaciones. Sentencia del 29 de agosto de 2002.
Serie C No. 95, párr. 127.
[7] Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. Sentencia del 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 78, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 51.